Primeiramente, cumpre salientar em razão da Emenda Constitucional nº 19/1998, a qual acresceu o princípio constitucional da eficiência, a Administração Pública passou a adotar um novo modelo gerencial de contratações.

A eficiência, além de estabelecer diretrizes para diminuição de custos e aumento da qualidade nos serviços públicos prestados, norteia o poder público na busca de resultados positivos em suas contratações e, consequentemente, melhor presteza, agilidade e perfeição em suas atividades.

Assim, para atender o princípio da eficiência, a Administração Pública utiliza em grande escala de serviços de Tecnologia da Informação (TI) e, nesse passo, a implantação de softwares passa a ser cada vez mais requisitada.

Sucede-se que, para que a tecnologia contratada forneça bons resultados para a Administração, é de extrema importância que a fase preparatória do processo de contratação seja impulsada por um Estudo Técnico Preliminar.

A Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133/2021, previu no seu art. 18, o Estudo Técnico Preliminar – ETP, como um instrumento que compõe a fase preparatória da licitação e que deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação técnica e econômica da contratação.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP tem o intuito de mapear a necessidade antes de definir como ela deve ser atendida. É através do referido instrumento que é analisado qual melhor solução a ser adquirida para suprir a necessidade existente.

Bem-aventurada, no art. 6º, XX, a Nova Lei de Licitações logrou em conceituar esse referido instrumento como um:

[..] documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;

O Professor Ronny Charles1 entende que o ETP parte do Documento de Formalização da Demanda2 e agrega novos elementos de planejamento, entre eles: requisitos da contratação, levantamento de mercado, justificativas técnicas, ponderações sobre a modelagem contratual, uso de ferramentas para o procedimento licitatório, regime de execução, soluções disponíveis no mercado para o atendimento da pretensão contratual etc.

À vista disso, percebe-se que a elaboração do ETP tem o fito de provocar uma maior reflexão do órgão durante a fase do planejamento da contatação e, por conseguinte, que a Administração seja satisfatoriamente atendida pela pretensão contratual.

Recentemente, o Tribunal de Contas da União (TCU) realizou auditoria de conformidade com aspectos operacionais em 24 organizações federais, com o objetivo de avaliar os riscos inerentes à execução contratual de aquisições de softwares3.

De acordo com a auditoria do TCU, que selecionou 41 contratos celebrados entre 2019 e 2022 no montante de R$ 1,89 bilhão, uma mesma licença de software pode ser comercializada e distribuída de diferentes formas, com preços e conjuntos de funcionalidades distintos. Obviamente, esse cenário aumenta o risco de recebimento de produtos divergentes do que foi planejado.

Após a análise de conformidade, dentre outras coisas, o TCU verificou que houve fragilidade no processo de aceitação dos softwares contratados, com procedimentos genéricos, diante de um cenário em que a assimetria de informações entre as organizações contratantes e as empresas contratadas pode levar ao recebimento de produtos diferentes daqueles demandados, bem como que na estimativa do quantitativo de licenças de softwares, as memórias de cálculo não continham elementos objetivos.

Diante de tais constatações, no Acórdão nº 980/2023 – Plenário, o TCU recomendou que nos instrumentos convocatórios de contratações de aquisição de licenças ou subscrição de software, sejam formalizados procedimentos detalhados e específicos, abarcando listas de verificação, para avaliar a autenticidade, a aderência ao que foi contratado e o quantitativo das licenças; que seja exigido, nas propostas comerciais, a inclusão de informações necessárias à identificação dos softwares, como nome específico e código de identificação unívoca; e que nas contratações de soluções de tecnologia da informação (TI), conste os elementos básicos da memória de cálculo, com a possibilidade de rastreabilidade das informações por meio de evidências.

É bem verdade que toda a sociedade é bastante dependente de sistemas informatizados e softwares dos mais diversos tipos, seja na automação dos seus processos internos, na prestação de serviços digitais ou até mesmo no aprimoramento dos serviços prestados aos cidadãos, a exemplo do SAC Digital4, implantado pelo do Governo do Estado da Bahia.

Contudo, o que se observa das recomendações feitas pelo TCU é que as inconsistências poderiam ter sido evitadas se no processo preparatório da licitação fosse realizado um bom planejamento com um robusto Estudo Técnico Preliminar, a fim de assegurar que sejam devidamente recebidos e utilizados conforme a sua real necessidade.

Diante de todo o exposto, em licitações para a aquisição de equipamentos ou serviços específicos por meio do Estudo Técnico Preliminar, obviamente antes da confecção do Termo de Referência, deve ser avaliada a potencial existência no mercado de diferentes modelos para o satisfatório atendimento da necessidade da Administração.

Notas

1 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas – 12. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Ed. Juspodivm, 2021, p. 139.

2 “O Documento de Formalização da Demanda (DFD), como o nome já diz, é o documento que formaliza a demanda da Unidade requerente, que substituiu o antigo Ofício de Justificativa”. Disponível em: 3 Software é um agrupamento de comandos escritos em uma linguagem de programação. Estes comandos, ou instruções, criam as ações dentro do programa, e permitem seu funcionamento. Cada ação é determinada por uma sequencia, e cada sequencia se agrupa para formar o programa em si. Estes comandos se unem, criando um programa complexo. Um software, ou programa, consiste em informações que podem ser lidas pelo computador, assim como seu conteúdo áudio-visual, dados e componentes em geral. Para proteger os direitos do criador do programa, foi criada a licença de uso. Todos estes componentes do programa fazem parte da licença. Disponível em: https://www.infoescola.com/informatica/software/

4 Plataforma que disponibiliza todos os serviços do Estado da Bahia em um único lugar. Disponível em: https://sacdigital.ba.gov.br/