Capítulo II – A Ação de incumprimento no âmbito do Mercosul

O Mercado Comum do Sul (Mercosul), criado em 26 de Março de 1991 pelo Tratado de Assunção, tendo como países integrantes a Argentina, Paraguai, Uruguai e Brasil, visa ao estabelecimento, como o próprio nome já nos revela, de um mercado comum, ao contrário da União Européia em que "(…) busca uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa (…) ^[56]".

Dessa assertiva, devemos ressaltar que de mercado comum o Mercosul, infelizmente, ainda não tem grandes desenvolvimentos, pois ele ainda se encontra configurado como uma união aduaneira incompleta, na medida em que há certa resistência ao modelo de supranacionalidade desenvolvido pela União Européia.

Ao que nos interessa, o modelo adotado pelo Mercosul para a Solução de Controvérsias possui grandes diferenças em comparação com o modelo da União Européia, pois a realidade deste é diferente daquele.

As controvérsias que o Mercosul poderá resolver por meio dos Tribunais ad hoc ou pelo recente Tribunal Pemanente de Revisão ^[57] se restrigem aos contratempos advindos das relações comerciais realizadas entre os Estados-membros, pois nada além de uma inacabada união aduaneira estão vinculados aos respectivos Estados.

Além disso, nenhum dos Tratados institutivos do Mercosul prevêem a possibilidade dos Estados-membros ou outro órgão compatível ao da Comissão Européia demandarem um Estado descumpridor perante um Tribunal ad hoc ou perante o Tribunal Permanente de Revisão, através do ajuizamento de uma ação de incumprimento.

Corriqueiramente, os Estados-membros suscitam primeiramente o descumprimento de uma norma comercial mercosulina causada por outro Estado-membro através da via diplomática. Não sendo resolvida a celeuma por esta via, o Estado-membro "prejudicado" tem várias oportunidades de obter a solução da demanda. Pode este se utilizar da negociação direta (artigo 4.°/PO), em que ambos podem negociar o cumprimento da norma. Podem, ainda, solicitar a intervenção do Grupo Mercado Comum (artigo 6.°/PO), que através de seu papel conciliador tenta chegar a um denominador comum entre as partes, evitando recorrer à arbitragem.

Não se alcançando a composição amigável das partes, através de concessões recíprocas nas fases anteriores, poderá o Estado-membro prejudicado recorrer ao procedimento arbitral ad hoc previsto no Protocolo de Olivos (artigo 9.°).

As partes poderão ainda, em comum acordo, optarem por submeter a demanda diretamente e em única instância ao Tribunal Permanente e de Revisão do Mercosul, nos moldes do artigo 23 do respectivo Tratado.

Após o proferimento do laudo, o Protocolo de Olivos regulamentou o incumprimento do mesmo, permitindo aos Estados-membros de imporem medidas compensatórias ao Estado descumpridor, tentando, desta forma, compensar o prejuízo pelo mesmo causado. Seria esta medida semelhante à sanção pelo incumprimento de Acórdão que é prevista no Tratado da União Européia, que foi tratado anteriormente.

Enfim, há maneiras de se evitar e de coibir uma violação das normas comerciais mercosulinas. Porém, elas não têm a mesma força ou coação comparadas com a ação de incumprimento original da União Européia.

8. Perspectivas para a previsão da Ação de Incumprimento no Mercosul

Num futuro próximo, o Mercosul, deixando de lado o seu nível light de institucionalização ^[58], deverá possuir um Tribunal de Justiça Permanente – muito além do que se tem hoje com o Tribunal Permanente de Revisão, em que este possua competências basilares para apreciar eventuais ações de incumprimento, recursos de anulação; ações de omissão; exceções de ilegalidade; ações de responsabilidade civil extracontratual etc.

Verifica-se que, mesmo com a possibilidade atual de os juízes nacionais suscitarem questões prejudiciais ao Tribunal Permanente de Revisão, faltam ainda meios processuais que realmente garantam o efetivo cumprimento das normas mercosulinas e a sua observância. Será este o passo que deverá ser dado em breve, com o aperfeiçoamento da união aduaneira com vistas à chegada do almejado mercado comum, consolidando vez por todas este bloco econômico para que possa recepcionar a ALCA (Área de Livre Comércio das Américas) com mais experiência e vitalidade.

Vale ressaltar a distinta consideração da Doutora Elizabeth Accioly ^[59]:

"Um Mercosul fortalecido é condição necessária para a efetividade da integração hemisférica. Se isto ocorrer, ter-se-á mais força para a negocição multilateral, já que o Mercosul falará a quatro vozes, e, quiçá, quando da consolidação da Alca, como interlocutor de toda a América do Sul (…)".

Cumpre, desse modo, constatar que o aprimoramento institucional do Mercosul está a caminho, o que significa que dentro em breve possuiremos um amplo sistema processual de solução de controvérsias, a partir do modelo adotado pela União Européia, pois, como já disse em uma ocasião o ex-Presidente da República Brasileiro, Fernando Henrique Cardoso: "(…) o Mercosul é o desdobramento do esforço europeu de integração (…)" e por isso devemos aproveitar este laboratório europeu, que é o ícone de uma integração, para construirmos o nosso próprio edifício comunitário dadas as nossas diferenças.

Conclusão

Diante do narrado, verificou-se que ação de incumprimento representa um grande passo no processo de integração, na medida em que garante, de modo eficaz, o cumprimento das normas comunitárias pelos Estados-membros.

Neste sentido, ela também exprime o meio pelo qual a Comissão Européia age quando se depara com uma violação à legalidade comunitária.

Com efeito, ao julgar uma ação de incumprimento o Tribunal de Justiça determina a correta interpretação da norma violada, servindo de base e de exemplo aos demais Estados-membros vinculados à ordem comunitária.

A noção de incumprimento teve também sua evolução, em virtude de hoje o descumprimento abarcar quaisquer violações das normas, regras e princípios inerentes ao Direito comunitário originário e também derivado.

Além disso, o acórdão do TJ deixou de ser considerado como de mera declaração para ser considerado de plena jurisdição, nos termos em que a jurisprudência foi se consolidando para a superação da natureza declarativa do acórdão de incumprimento.

Importa comentar que a possibilidade conferida pelo Tratado que concedeu à Comissão a possibilidade de solicitar ao Tribunal de Justiça das Comunidades Européias a imposição de sanções foi fundamental para combater as situações de incumprimento reiterado da norma comunitária por um determinado Estado-membro.

Aufere-se, desse modo, que esta possibilidade de impor sanções aos Estados relapsos constitui um meio adicional (coativo) para compelir os mesmos a cumprir com suas obrigações no âmbito da construção do edifíco comunitário que é almejado.

Outrossim, o poder conferido à Comissão rende bons frutos à evolução da integração, pois ao atribuir à mesma liberdade de atuação e de fiscalização – cognição ampla, ela tem desenvolvido de forma exemplar o seu papel de guardiã dos Tratados.

O Tribunal de Justiça também tem o seu papel marcante nesta evolução, visto que, ao interpretar, desenvolver, aprofundar e elaborar o seu entendimento diante dos casos concretos, tem mantido o seu verdadeiro papel de motor da integração jurídica comunitária.

Derradeiramente, a ação de incumprimento também tem atingido os fins a que foi concebida e, além disso, tem sido a viabilizadora da sedimentação do direito comunitáro.

Sintetizando, a previsão da ação de incumprimento na Constituição Européia corrobora com nosso entendimento de que ela fortalece o respeito pelo acervo comunitário, facilitando a busca da coerência e da homogeneidade das regras comunitárias, para a construção de uma Europa única.

Ademais, as perspectivas para a consolidação do edifíco mercosulino são muito fortes e presentes, o que nos respalda para afirmar que logo possuirá meios processuais, a exemplo da ação de incumprimento da União Européia, como meio necessário de sua base jurídica para acompanhar o desenvolvimento institucional até a sua consolidação em um verdadeiro Mercado Comum do Sul.

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Notas

⁰¹ Ressalta-se que o presente estudo foi desenvolvido em português (brasileiro), tendo em vista a nacionalidade de seu autor, bem como, para se evitar eventuais erros na escrita do português ocidental.

⁰² João Melo Franco e Herlander Antunes Martins, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos (na doutrina e na jurisprudência), 2.ª Ed., Coimbra: Almedina, 1988, p. 465.

⁰³ Corresponde ao artigo III-360.° da futura Constituição Européia.

⁰⁴ Fausto de Quadros e Ana Maria Guerra Martins, Contencioso Comunitário, Almedina, 2005, p.187.

⁰⁵ Quadros e Ana Maria Guerra Martins, Contencioso…, p.187.

⁰⁶ Caso Restituições à exportação, processo 31/69, de 12 de Fevereiro de 1970, Rec. 1970, p. 25 a 33.

⁰⁷ A. G. Toth, The authority of judgements of the European Court of Justice: binding force and legal effects, in Yearbook of European Law, n. 4, 1984, Oxford, 1985, p. 55 apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias proferidos no âmbito de uma acção de incumprimento, cit., 29.

⁰⁸ Paolo Mengozzi, Tratatto di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico de’ll Economia, vol. XV, Il Diritto della Comunità Europea, Pádua, 1990, p. 179.

⁰⁹ J. Rideau e J. L. Charrier, Code de Procédures Européennes, Paris, 1990, p. 82, J. Rideau e F. Picot, Code de Procédures Communautaires, Paris, 1995, p. 180 apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos…, cit., 31.

¹⁰ Gehrard Bebr, Development of judicial Control of the European Communities, A Haia, 1981, p. 303 e René Joliet, apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos…, p. 43.

¹¹ Gabriel Baron, L’exécution des décisions de la Cour de Justice des Comunautés Européennes, in La C.E.E en crise – Études de la Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Tours, Paris, 1982, p. 12; apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos…, p. 36.

¹² J.-V. Louis, G. Vandersanden, D. Waelbroeck e M. Waelbroeck, Contentieux Communautaire, Bruxelas, 1977, p. 57, 1; Rangel de Mesquita, Op. Cit., p. 37.

¹³"Se a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações, verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.o, ou que esse auxílio está a ser aplicado de forma abusiva, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar.

Se o Estado em causa não der cumprimento a esta decisão no prazo fixado, a Comissão ou qualquer outro Estado interessado podem recorre directamente ao Tribunal de Justiça, em derrogação do disposto nos artigos 226.° e 227.°.

A pedido de qualquer Estado-Membro, o Conselho, deliberando por unanimidade, pode decidir que um auxílio, instituído ou a instituir por esse Estado, deve considerar-se compatível com o mercado comum, em derrogação do disposto no artigo 87.o ou nos regulamentos previstos no artigo 89.°, se circunstâncias excepcionais justificarem tal decisão. Se, em relação a este auxílio, a Comissão tiver dado início ao procedimento previsto no primeiro parágrafo deste número, o pedido do Estado interessado dirigido ao Conselho terá por efeito suspender o referido procedimento até que o Conselho se pronuncie sobre a questão.

Todavia, se o Conselho não se pronunciar no prazo de três meses a contar da data do pedido, a Comissão decidirá".

¹⁴"Se, após adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho ou pela Comissão, um Estado-Membro considerar necessário manter disposições nacionais justificadas por exigências importantes a que se refere o artigo 30.° ou relativas à protecção do meio de trabalho ou do ambiente, notificará a Comissão dessas medidas, bem como das razões que motivam a sua manutenção".

¹⁵Op. Cit., p. 192.

¹⁶ "O direito de intentar acções previsto nos artigos 226.° e 227.° não pode ser exercido no âmbito dos n.° 1 a 9 do presente artigo".

¹⁷ Em Comunicado da Comissão sobre a melhoria do controle de aplicação do direito comunitário em 2002, a mesma afirmou: "A jurisprudência constante do Tribunal de Justiça consagra o poder de apreciação discricionário da Comissão em matéria de infracções, tornando-a o único juiz da oportunidade de dar início a um processo em matéria de controlo da aplicação do direito comunitário.

A missão de "guardiã" da ordem jurídica comunitária, que o artigo 211º do Tratado CE confia à Comissão, implica, por conseguinte, a responsabilidade de adoptar as medidas de organização interna necessárias ao exercício efectivo e imparcial da sua missão, em conformidade com o Tratado" – disponível em: (http://europa.eu.int/eur-lex/pt/com/cnc/2002/com2002_0725pt01.pdf).

¹⁸ Quanto a competência da Comissão e do Tribunal de Justiça das Comunidades, vale observar a posição de Tito Ballarino, Lineamenti di Diritto Comunitario, 4.ª Ed., Pádua, 1993, p.130 que esclarece da seguinte forma: "(…) a tarefa de vigiar a execução das obrigações impostas aos Estados respeita à Comissão, o controlo da legalidade da ação dos Estados foi reservado ao Tribunal de Justiça das Comunidades Européias (…)".

¹⁹ João Mota de Campos e João Luiz Mota de Campos, Contencioso Comunitário, Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 242.

²⁰ Formulário de denúncias junto à Comissão pode ser obtido em: (http://europa.eu.int/comm/sg//lexcomm).

²¹ Caso Comissão contra Bélgica, processo 85/85, de 18/03/86, Col. 1986, p. 1149 e ss. (Anexado).

²²Op. Cit., p. 195.

²³ Caso Aides à la reconversion des régions minières, cit., p. 828, 829; Idem, p. 196.

²⁴ No Caso Comissão contra Bélgica, processo 85/85, de 18/03/86, Col. 1986, p. 1157 (Anexado), o Advogado-geral Pieter Verloren Van Themaat, curiosamente e de uma forma muito peculiar, menciona que: "(…) a Comissão, por processo acelerado, dirgiu ao Reino da Bélgica um parecer fundamentado convidando-o a adotar, no prazo de 15 dias, as medidas necessárias para dar cumprimento ao referido parecer (…)". Nota-se, portanto, o grau de informalidade e de extrajudicialidade a que se quer enquadrar esta fase da ação de incumprimento.

²⁵ Nos moldes do artigo 460 do Código de Processo Civil Português e conforme o artigo 274 do Código de Processo Civil Brasileiro.

²⁶Op. Cit., p. 267.

²⁷ Acórdão de 14 de Dezembro de 1971, Processo n. 7/71, Comissão contra França: o TJCE declarou que o exercício da acção de incumprimento "não está sujeito a um prazo pré-estabelecido; em virtude da sua natureza e da sua finalidade, o processo faculta à Comissão o poder de apreciar os meios e prazos mais apropriados para pôr fim ao eventual incumprimento dos Estado".

²⁸Op. Cit., p. 268.

²⁹ Vale ressaltar que o respectivo artigo corresponde o artigo III-361.° da futura Constituição Européia.

³⁰ Cases 90, 91/63 (1964), ECR 631.

³¹ Jónatas E. M. Machado, Direito Internacional – do paradigma clássico ao pós-11 de setembro, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 676.

³² "As recomendações e os pareceres não são vinculativos".

³³ Caso Comissão contra Bélgica, processo 301/81, de 01/03/83, Rec. 1983, p. 477; Quadros e Guerra Martins, Contencioso …, cit., 58.

³⁴ Caso Comissão contra Países Baixos, processo C-152/98, de 10/06/2001, disponível no site: (http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=pt).

³⁵Op. Cit., p. 209.

³⁶ René Joliet, Le Droit Institutionnel des Comunautés Européennes – Le Contentieux, Liége, 1981, p. 20 apud Rangel de Mesquita, Efeitos, p. 18.

³⁷ Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferidos no âmbito de uma acção de incumrprimento, Lisboa, 1997, p. 27.

³⁸ É geralmente assumido que nas ações de incumprimento, o Tribunal exerce jurisdição ilimitada.

³⁹ Jean Amphoux, Recours en constatation des manquements des États – Les Traités C.E.E, et Euratom, Les Novelles – Droit des Communautés Européennes, 1969, p. 385.

⁴⁰Idem, p.386.

⁴¹ Podemos dizer também que o TJ/CE busca sempre a verdade real/material para resolver a demanda.

⁴² "No que respeita às sanções neles previstas, os regulamentos adoptados em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, e pelo Conselho, por força das disposições do presente Tratado, podem atribuir plena jurisidição ao Tribunal de Justiça". Pertinente também informar que o respectivo artigo corresponde ao artigo III-363.° da futura Constituição Européia.

⁴³ Pierre Pescastore, Responsabilité des états membres en cas de manquement aux règles communautaires, in Il Foro Padano, n.° 10, 1972, p.13; Op. cit., cit., 44.

⁴⁴ A. Barav e G. Vandersanden, Contentieux Communautaire, Bruxelas, 1977, p.124 e Juan José Martín Arribas, Manual de Derecho Procesal Comunitário, Madrid, 1988, p. 86 apud Rangel de Mesquita, Op. cit., cit., 49.

⁴⁵ O respectivo artigo corresponde ao artigo III-362.° da futura Constituição Européia.

⁴⁶ Caso Comissão contra Itália, processo 160/85, de 05 de Novrembro de 1986, Rec. 1986, p. 3245.

⁴⁷ Acórdão de 5/5/1970, Processo 77/69, Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Bélgica, Col.., 1970, pp. 237 e 244.

⁴⁸ Nguyen Quoc Dinh e outros. Droit International Public, 2.ª Ed., LGDJ, Paris, 1980, p. 692 e ss; Mota Campos, Direito Comunitário – Ordenamento Jurídico Comunitário, p. 492.

⁴⁹ Sobre a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, vale consultar a manifestação do Dr. Fausto de Quadros, no texto "A Responsabilidade civil extracontratual do Estado – problemas gerais", de Março de 2001, disponível no site: (http://www.gplp.mj.pt/home/rcece/Fq340.pdf).

⁵⁰Op. cit., p. 43.

⁵¹ Carmén Pérez Gonzáles, Responsabilidad del Estado frente a particulares por incumplimento del Derecho Comunitario, Tirant Lo Blanch, 2001, p.50.

⁵² A título ilustrativo, vale a pena citar que no processo entre Comisão contra Grécia, de 4 de Julho de 2000, o Tribunal condenou, pela primeira vez, um Estado-membro, que no caso foi a Grécia, a pagar uma sanção pecuniária compulsória às Comunidades Européias, tendo em vista a mesma não ter tomado as medidas necessárias para o cumprimento do acórdão do TJ proferido em 7 de Abril de 1992, disponível em: (http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=pt&Submit=Pesquisar&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=c-387%2F97&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100) (Anexado).

⁵³Op. cit., Incumprimento (em direito comunitário), in Dicionário Jurídico da Administração Pública, V, Lisboa, 1993, p. 209.

⁵⁴ Caso Francovich, processo C-6/90, de 19 de Novembro de 1991, Col. 1991, p. I-5403 (Anexado).

⁵⁵ Informativo da Comissão veiculado como: Comunicação sobre a aplicação do artigo 171.° do Tratado CE, 96/C 242/07, disponível em: (http://europa.eu.int/abc/doc/off/bull/pt/9606/p108002.htm).

⁵⁶ Nos termos do artigo 1.° do Tratado da União Européia.

⁵⁷ O Brasil veio a ratificar o Protocolo de Olivos apenas em 09 de Fevereiro de 2004, através do Decreto n. 4982.

⁵⁸ Jorge Fontoura. Fontes e Formas para uma disciplina Juridica Comunitária, in Informativo Mercosur – Comisión Parlamentaria Conjunta, Brasília: n.3, diciembre/96 – enero/97 apud Elizabeth Accioly Pinto de Almeida. Mercosur & Unión Europea – estructura jurídico-institucional, 2.ª Ed, Curitiba: Juruá Editora, 1998.

⁵⁹ Elizabeth Accioly. Sistema de Solução de Controvérsias em Blocos Econômicos – contributo para o sistema de controvérsias do Mercosul, Coimbra: Almedina, 2004.