Resumo: O presente artigo tem como objetivo a análise do uso da arbitragem no âmbito do direito processual trabalhista, buscando verificar se esta previsão seria uma vantagem ou um problema aos trabalhadores. Assim, serão estudadas as principais características da arbitragem no âmbito do direito processual trabalhista, verificando as vantagens e desvantagens do instituto da arbitragem neste meio, visando explicar quais seus ônus e bônus. Por fim, analisará se o filtro imposto pelo art. 507-A da CLT é aplicável e não pode servir como meio de acentuar a desigualdade dos contratos de trabalho.
Palavras-chave: Arbitragem. Processo do Trabalho.
1. INTRODUÇÃO
A arbitragem, enquanto método alternativo de resolução de conflitos que recebeu legislação própria em 1996, teve maior adesão no âmbito empresarial, muito por conta do seu alto custo, da celeridade que ela proporciona aos litigantes e da segurança jurídica que ela impõe. No direito do trabalho, antes da “Reforma Trabalhista”, instituída pela Lei 13.467/2017, o pleito arbitral possuía aplicação restrita aos dissídios coletivos, conforme previsão do Art. 114, §1º da Constituição Federal, ficando os dissídios individuais restrito a jurisdição estatal, ainda que isso gerasse intenso debate na doutrina e na jurisprudência. Porém, com o advento da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), foi implementada a possibilidade de seu uso em casos de direito individual do trabalho, como prevê o Art. 507-A da Consolidação das Leis do Trabalho:
“Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996”.
Dito isso, de um lado quem defende e já defendia antes da reforma a possibilidade de um juízo arbitral agindo sobre uma relação de trabalho individual o fazia, principalmente, sob o argumento de que tal sujeição não importaria em ofensa aos princípios da irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos trabalhistas enquanto de outro lado, quem não fazia e não faz coro a tal alteração, dizia o contrário, ou seja, que a alteração importa na a depreciação dos princípios da indisponibilidade e irrenunciabilidade.
De toda forma, estando vigente a nova Lei, é imperioso entender não só as posições favoráveis e desfavoráveis a ela, mas também qual a sua extensão, os benefícios e as desvantagens que ela impõe ao trabalhador e ao empregado, o que será exposto abaixo, sem antes passar por capítulos introdutórios, fundamentais a melhor compreensão do tema.
2. A ARBITRAGEM E O PROCEDIMENTO ARBITRAL
A arbitragem é um método heterocompositivo para a resolução de litígios regulamentado pela Lei 9.307/96, que discrimina a aplicação apenas para solução de conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis (Art. 1°). Por outras palavras, um ou mais terceiros imparciais, capazes e que possuem a confiança das partes (art. 13 da Lei 9.307/1996), sendo escolhido por elas, denominados “árbitros”, irão solucionar o conflito objeto da arbitragem desde que sejam direitos “passíveis de conversão monetária e que se encontrem na livre disposição do seu titular”6.
Evidentemente, a escolha do(s) árbitro(s) é matéria sensível dentro do procedimento arbitral, de modo que a Lei impede que sejam árbitros aqueles “que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes” (Art. 14, caput da Lei 0.307/1996), respondendo pelos mesmos deveres e responsabilidades vindas dos juízes e estabelecidas no Código de Processo Civil. Sendo assim, caberá aos árbitros revelar seu impedimento antes da aceitação da função (Art. 14, §1º da Lei 9.307/1996) ou às partes recusarem o árbitro, após sua nomeação, salvo se não tiver sido nomeado diretamente pela parte ou o motivo da recusa por conhecido posteriormente a sua nomeação (art. 14, §2º da Lei 9.307/1996).
Para a devida instituição deste método, o Artigo 3° e seguintes da Lei 9.307/1996 impõe que devem estar presentes dois requisitos: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Entende-se por cláusula compromissória uma previsão de convenção contratual em que as partes comprometem-se a levar à arbitragem os litígios que surgirem da relação de tal contrato, devendo ser estipulada por escrito (como prevê o Art. 4° e seus parágrafos da Lei 9.307/1996). Quanto ao compromisso arbitral, têm-se como a convenção onde as partes declaram que submetem o conflito à arbitragem, podendo ser judicial ou extrajudicial (determinado pelo Art. 9° e seus parágrafos da Lei 9.307/1996).
Para o compromisso arbitral, o Art. 10 da Lei 9.307/1996 traz tópicos obrigatórios à sua forma que devem constituí-lo como requisito de sua validade. Além disso, impõe o art. 12 da Lei as causas de extinção do compromisso, sendo elas: (i) escusa dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, se as partes declararem que não aceitam substituto; (ii) falecimento ou impossibilidade de votar algum dos árbitros, se as partes declararem que não aceitam substituto; e (iii) se expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, se a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Instaurada a arbitragem, as partes deverão alegar, na primeira oportunidade questões relativas a: (i) competência; (ii) suspeição ou impedimento; e (iii) nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (Art. 20 da Lei 9.307/1996). Não havendo qualquer arguição nesse sentido, o procedimento arbitral fica a critério das partes que deverão definir na convenção de arbitragem (art. 21, caput da Lei 9.307/1996) ou delegar aos árbitros ou ao tribunal arbitral, ficando subsidiariamente, no silêncio das partes, aos árbitros (§1º) que deverão durante a instrução processual respeitar os princípios do contraditórios, da igualdade de partes, da imparcialidade do árbitro e do livre convencimento (§2º) bem como buscar a conciliação das partes desde o início do procedimento (§3º).
A fim de instruir o processo, poderão os árbitros “tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício”, conforme estipula o art. 22, caput da Lei 9.307/1996.
O árbitro, em sua decisão, proferirá uma sentença arbitral que utilizará como fundamento o direito ou pelo método da equidade. Portanto, utilizará critérios para sua decisão que podem ou não estar contidos em uma norma jurídica, de acordo com a vontade das partes e com o caso concreto, esses serão estabelecidos em busca de alcançar o melhor resultado para o conflito.
Esta sentença será efetuada em documento escrito em prazo estipulado pelas partes ou em seis meses da data da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, como ditam os Artigos 23 e 24 da Lei de Arbitragem. O documento, obrigatoriamente conterá: “I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida”; requisitos dispostos no Art. 26 da Lei n° 9.307/96. Ainda, a sentença possui eficácia de título executivo, com os mesmos efeitos de uma sentença judicial (Art. 31 da mesma Lei).
No prazo de cinco dias da notificação da sentença, as partes poderão solicitar esclarecimentos ou correções, se preferir poderá recorrer ao Poder Judiciário para declarar a nulidade da mesma, isto está disposto nos Arts. 30 e 33 da Lei n° 9.307/96.
3. AS CUSTAS NA ARBITRAGEM
As custas na arbitragem possuem disposição no Art. 27 da Lei n° 9.307/96, o qual menciona que o pagamento acerca das custas e honorários serão definidos na sentença arbitral determinando a responsabilidade das partes, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, ainda respeitando disposições da convenção de arbitragem, se houver.
Em pesquisas nos sites oficiais de Câmaras Arbitrais em São Paulo, é possível mensurar alguns valores. Como exemplo:
A Câmara do Mercado7 coloca como custas e honorários os seguintes valores: taxa de administração de R$ 1.000,00 para litígios até R$ 100.000,00, que aumenta gradualmente com os valores impugnados no conflito; e honorários arbitrais em R$ 850,00 por hora trabalhada;
A Câmara de Arbitragem e Mediação de São Paulo8 delimita os seguintes valores: taxa de registro no montante de 1% sobre o valor da causa, podendo variar entre R$ 500,00 e R$ 3.000,00 ; taxa de administração de 6% sobre o valor do conflito para litígios até R$ 100.000,00 com valor mínimo de R$ 1.000,00, a partir deste valor aumenta-se gradualmente os valores com valores fixos + porcentagem que variam entre 0,30% e 0,0001% sobre o “valor da causa”; e os honorários dos árbitros que inicial em R$ 2.000,00 e podem ultrapassar o valor de R$ 208.000,00;
A Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem (CIESP/FIESP)9 determina: taxa de registro na quantia de 1% (um por cento) do valor envolvido no conflito, com valores entre R$ 3.000,00 e R$ 5.000,00; taxa de administração com valores entre R$ 30.000 e R$ 360.000,00; e honorários que varia de R$ 60.000,00 e podendo ultrapassar R$ 1.622.500,00 (para as duas últimas custas impõe que que deverão ser recolhidas em partes iguais, na proporção de 50% por polo).
A partir do exposto, é possível observar que os custos do uso deste método de solução de conflitos tem alto custo para as partes litigantes, a depender do montante debatido no caso concreto. Dependendo, assim, da sentença, da combinação entre as partes e também do Regulamento Interno da Câmara especializada para determinar sobre a quem ou quanto ficam para as partes ônus e sua forma de pagamento.
4. ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO
4.1 Arbitragem no Direito Coletivo do Trabalho
A questão da arbitragem no Direito Coletivo do Trabalho não possui grande discussão, sobretudo diante do disposto no Art. 114, §1º da Constituição Federal, "frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”. Ou seja, não restam controvérsias acerca da viabilidade da aplicação da arbitragem no âmbito dos conflitos coletivos.
MARTINS10, todavia, faz importante reflexão acerca da melhor forma para resolução deste tipo de litígio, colocando como melhor opção não a arbitragem, mas sim a negociação coletiva, tendo como segunda opção a arbitragem e como terceira opção o ajuizamento de dissídio coletivo.
O autor pontua que há necessidade de comprovação quanto a tentativa de negociação coletiva ou que esta não chegou a seu final, para a instauração do dissídio coletivo, o qual apenas poderá dispor acerca de conflitos de dissídio coletivo de natureza econômica, como dispõe o §2º do Art. 114 da Constituição Federal e o §2º do Art. 616 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Diante disso, acredita que as partes deveriam insistir na negociação coletiva, por ser um meio onde as partes possuem melhores condições para a solução do conflito em contrapartida à imposta pelo Poder Judiciário, que pode desagradar o perdedor ou até mesmo a ambas as partes.
4.2 Arbitragem no Direito Individual do Trabalho
No âmbito individual, diferentemente, arbitragem, desde o princípio, causou intenso debate, FICHTNER, MANNHEIMER e MONTEIRO11, demonstram a complexidade da matéria ao trazerem à tona a extensão da discussão em outros países do mundo, mesmo aqueles mais “liberais”, conforme trecho abaixo:
A experiência do Direito Comparado mostra que em vários países há restrições à admissibilidade de arbitragem para a resolução de conflitos individuais de trabalho. Na Itália, a segunda parte do art. 806 do Codice di Procedura Civile afirma que “le controversie di cui all’articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro”. O referido art. 409 do mesmo Código trata dos litígios envolvendo direito individual do trabalho (controversie individuali di lavoro), razão pela qual, salvo autorização expressa de lei em sentido contrário, apenas dissídios trabalhistas coletivos podem ser submetidos à arbitragem na Itália.
Em 2018 nos Estados Unidos, a US Supreme Court proferiu uma decisão a respeito da arbitragem envolvendo dissídios individuais trabalhistas. No caso Epic Systems Corp. v. Lewis, os contratos de trabalho previam uma cláusula compromissória estabelecendo que eventuais disputas individuais seriam submetidas à arbitragem. Os empregados, porém, ingressaram em juízo alegando que o Poder Judiciário norte-americano deveria desconsiderar a referida cláusula compromissória porque ela violaria o National Labor Relations Act, segundo o qual apenas poderiam ser submetidos à arbitragem dissídios laborais coletivos. [...] O caso foi solucionado por 5 (Gorsuch, Roberts, Kennedy, Thomas e Alito) x 4 (Ginsburg, Breyer, Sotomayor e Kagan) em favor da admissibilidade de arbitragem para dissídios individuais.
No Brasil, a controvérsia antes da Reforma Trabalhista, predominava no sentido de que os direitos trabalhistas individuais eram irrenunciáveis e indisponíveis, vedando a CLT que se dispusessem sobre eles em prejuízo ao trabalhador, sob amparo nos Arts. 9º, 444 e 468 deste mesmo diploma legal, de modo que não se enquadraram aos “direitos patrimoniais disponíveis”12, que poderiam ser objeto do litígio arbitral (art. 1º da Lei 9.307/1996).
Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho solidificou sua jurisprudência sob a não arbitrabilidade dos dissídios individuais, posicionamento marcado no julgamento que aconteceu em 20/06/2012, do AIRR nº 269-71.2011.5.18.0052, pela 2ª turma, sob relatoria do Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, que ao proferir seu voto, pontuou o seguinte13:
O entendimento desta colenda Corte Superior é no sentido de que o juízo arbitral só é aplicável nesta Justiça Especializada para a solução de conflitos coletivos, uma vez que nos conflitos individuais estão presentes direitos dos trabalhadores, os quais são indisponíveis e irrenunciáveis.
Em contrapartida, demonstrando a relevância da discussão mesmo antes da reforma, o próprio poder judiciário na figura do STF e em caráter excepcional admitiu a interferência de uma sentença arbitral na esfera individual dos direitos trabalhistas no julgamento do REsp 778.154/BA, quando permitiu-se o levantamento do FGTS de um trabalhador por uma sentença arbitral. Nesta oportunidade, o então relator Min. Teori Albino Zavascki defendeu seu posicionamento sobre a seguinte argumentação:
A indisponibilidade desses direitos deve ser considerada como modo de tutelar os interesses do empregado, não cabendo invocá-la para alcançar finalidade oposta. [...] não se pode descartar, em caráter absoluto, a viabilidade da utilização do juízo arbitral para dirimir conflitos individuais de natureza trabalhista. Será legítima a via arbitral e, portanto, a sentença nela proferida – a não ser quando evidenciada a indevida e desproporcional renúncia dos direitos por parte do empregado. Assim, na situação dos autos, a despedida sem justa causa, acompanhada da prova do depósito previsto no art. 18 da Lei 8.036/90, é motivo suficiente para autorizar a movimentação da conta pelo empregado. Em tal ocorrendo, não se pode considerar presente qualquer renúncia a direito seu, nem, portanto, ilegítima a sentença arbitral que reconheceu a despedida injusta.
Atualmente, a discussão parece começar a se estabilizar, primeiro por conta da reforma trabalhista com a inclusão do Art. 507-A na CLT e segundo pela compreensão de que os direitos trabalhistas individuais são irrenunciáveis ex ante, ou seja, não podem ser renunciados no momento de formação do contrato de trabalho.
Porém, após o surgimento do litígio e da rescisão contratual os direitos lesados passam a ter cunho indenizatório e incorporam-se ao acervo patrimonial do trabalhador14, incidindo sobre eles a indisponibilidade relativa e não absoluta, de forma a permitir a instauração da arbitragem para sua solução15. Neste sentido, bem coloca CAHALI16:
Neste particular, a repercussão da Reforma Trabalhista é positiva, pois reconhece, em última análise, a disponibilidade do direito em si, ao permitir a convenção arbitral a seu propósito. Ora, não se poderia sustentar que a disponibilidade do direito está relacionada aos valores envolvidos, e assim, o Legislador confirma a possibilidade de sua submissão ao Juízo Arbitral. Em outras palavras, a novel orientação legislativa, ainda que voltada à situação pontual – trabalhador com remuneração elevada, acaba por admitir a disponibilidade dos direitos trabalhistas. Aliás, esta posição é bem marcada na Reforma, pela qual, em diversas passagens, e como princípio orientador das modificações, prestigia a flexibilidade das regras em prestígio às negociações entre as Partes (individuais e/ou coletivas), preservados evidentemente as garantias Constitucionais.
Ainda assim, não são raras as vezes em que se encontram posicionamentos contrários, como o de CASSAR17 que afirma que, no direito individual do trabalho, a maioria das normas contidas na legislação laboral é de ordem pública, ou seja, de caráter imperativo, dessa forma, visto que a arbitragem é para direitos patrimoniais disponíveis, ela é mais aceita no direito coletivo e de Maurício Godinho Delgado (2017, p. 1545) que defende que a arbitragem é incompatível com o direito individual do trabalho em razão do fato de que esses dois segmentos possuem princípios opostos, de forma que um invalida o outro.
De todo modo, a doutrina agora dominante, parece não ser congruente tal posição, ao passo que uma hora se usa da irrenunciabilidade e indisponibilidade para impedir a instauração da arbitragem no âmbito individual, outrora se usa das mesmas prerrogativas para permitir a transação de tais direitos via acordo18.
4.3 Extensão da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. Vantagens e desvantagens.
Evidentemente, não se afirma que tal arbitrabilidade seja ilimitada, o próprio art. 507-A deu conta de limitar tal possibilidade àqueles trabalhadores “cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.
Tal limitação se deve a grande preocupação que se instaura ao falar-se em litígio individual resolvido no âmbito arbitral, a diferença de poderes entre as partes e a natural desigualdade da relação jurídica trabalhista que impõe vulnerabilidade do trabalhador perante o empregador acarretando a desigualdade material das partes, pois o trabalhador em razão de sua vulnerabilidade estaria em posição de desvantagem na negociação dos termos do compromisso arbitral. Além disso, a falta de conhecimento técnico-jurídico por parte dos empregados pode prejudicar a compreensão das consequências do acordo, o que pode levar a decisões equivocadas.
Postas tais problemáticas, a alteração legislativa se dispôs a resolver ambas. A primeira por meio do valor da remuneração a que se refere o limite legal impõe que o empregado receba, hoje, mais de R$ 14.174,4419 a título salarial por mês, restringindo tal possibilidade a uma parcela muito pequena da população, de modo que, tal limite parece ser “forte indicador da sua compreensão acerca da eventual opção pela jurisdição privada e a renúncia ao Poder Judiciário para dirimir futuras contendas que possam vir a surgir com o empregador, em decorrência da relação laboral entre eles estabelecida”20.
Ainda que assim não seja, em um segundo momento, a ressalva que a própria Lei faz de a cláusula compromissória apenas poderá ser instaurada “desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa” (art. 507-A da CLT).
Neste cenário, bem pontua SCAVONE JR. que a concordância mencionada, é a mesma que está contida no Art. 4º da Lei 9.307/1996, destacando que, para os contratos de adesão, tal cláusula “deverá estar em negrito e conter visto ou assinatura específica para a cláusula arbitral”21. Ou seja, mesmo que o trabalhador, tendo remuneração maior que duas vezes o teto da previdência, se entenda vulnerável em um juízo arbitral, ele poderá negar a sua instauração ou não a instaurar, de modo que tendo com base estes dois pontos, na visão da Lei e de parte da doutrina a vulnerabilidade a que está sujeito o trabalhador, estaria mitigada.
Neste ponto, GUILHERME, fazem importante paralelo, ao indicarem que no direito consumerista aplica-se regra muito parecida buscando mitigar a vulnerabilidade também existente naquela relação, ao passo que se permite a sujeição da relação de consumo desde que expressamente aceita pelo consumidor22.
Estando instaurada a arbitragem, passa-se a discutir os benefícios que ela pode gerar ao trabalhador e ao empregador. Naturalmente a arbitragem é procedimento mais célere, efeito que advém da sua especialização, ou seja, ao contrário do poder judiciário, a figura do árbitro não terá um alto volume de processos para julgar e poderá reservar um tempo maior ao litígio a ele submetido, dando consequente agilidade, efetividade e assertividade ao julgamento. MENEZES23, observando isso, incentiva tal possibilidade:
Através da solução arbitral dos conflitos trabalhistas poderá se ter condições de encontrar almejada convivência pacífica entre os fatores de produção, a partir de que o capital e trabalho em comum acordo, atribua a um terceiro, privado, independente e isento, a busca dos remédios para sarar seus desentendimentos. É uma forma válida para se obter a composição das divergências entre categorias econômica e profissional, e aperfeiçoar a distribuição da riqueza. Não é mecanismo utópico. Ao contrário, com a sua boa implementação e o conhecimento acurado de suas técnicas, poderá ser a fórmula que se busca para o perfeito entendimento entre os parceiros sociais.
De outro lado, crítica relevante a ser feita, que já encontra posição na doutrina24, é o valor das custas processuais de uma arbitragem, ao passo que as taxas para sua instauração, conforme descritas acima, podem ficar acima do que uma pessoa que ganha duas vezes o teto da previdência pode arcar, ainda que tal remuneração seja bem acima da média dos brasileiros. Sendo assim, se torna ainda mais importante que a iniciativa da instauração da arbitragem venha do trabalhador ou tenha sua concordância expressa, de modo a não lhe impor ônus além do que pode aguentar.
Entretanto, tal ônus deverá ser imposto ao empregador (parte mais forte da relação) se ele assim o fizer no momento da contratação, ou seja, o trabalhador, por ser parte mais vulnerável poderá decidir pela instauração do procedimento arbitral em dois momentos, na contratação e na distribuição da ação, enquanto o empregador em apenas um, de modo que a sua decisão ganha peso pois no futuro, ainda que ele não queira arcar com custos maiores, por exemplo, ele terá de se submeter a tal procedimento se assim optar o trabalhador.
