5. VALIDADE DOS ATOS DESARRAZOADOS E DESPROPORCIONAIS.

Já se deixou clara nossa posição quanto aos atos que violam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por clareza didática, porém, vale a pena afirmar novamente. Os atos dessarrazoados e/ou desproporcionais são nulos, eivados de vício de legalidade ^[43] (pois razoabilidade e proporcionalidade são princípios estabelecidos na Constituição e na legislação infraconstitucional e relativos ao aspecto de validade dos atos) ^[44]. Devem, portanto, ser anulados (tanto pela Administração quanto pelo Judiciário ^[45], em ambos os casos com efeitos ex tunc), e não revogados. Se o vício puder ser sanado, porém, podem ser convalidados pela Administração.

CONCLUSÕES.

1. Existe um verdadeiro Direito Processual Administrativo, regido por normas específicas – normas de segundo grau, normas que regulam a produção de outras normas.

2. Dois dos princípios mais importantes do Direito Processual Administrativo Brasileiro são os da razoabilidade da proporcionalidade, positivados na Lei nº 9.784/99.

3. Embora haja grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial, razoabilidade e proporcionalidade não se confundem. São fungíveis, mas possuem um campo normativo específico. Também por isso, não se reduzem um ao outro.

4. Enquanto a razoabilidade se atém ao aspecto qualitativo (adequação e necessidade) da relação entre meios e fins (se os meios são adequados a conseguir os fins perseguidos e se são os meios menos gravosos aos direitos dos administrados), a proporcionalidade se direciona mais à perquirição sobre o aspecto quantitativo (se os meios foram usados na medida proporcional aos objetivos juridicamente protegidos).

5. Ambos os princípios perpassam todo o sistema de normas processuais administrativos. Entretanto, podem ser notados mais facilmente em alguns setores normativos.

6. Na definição das formalidades essenciais, na anulação, revogação e convalidação, na impulsão de ofício do processo, na interpretação das normas administrativas, a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser sempre observadas. Para que se possa verificar o respeito a esses dois princípios, os atos devem, sempre que necessário, ser motivados pela autoridade que os edita.

7. Atos desarrazoados e/ou proporcionais são atos ilegais. Logo, devem ser anulados pela Administração ou pelo Judiciário, com efeitos retroativos. Quando os defeitos forem sanáveis, porém, o ato poderá ser convalidado, com a correção das falhas que o invalidavam.

REFERÊNCIAS

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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.

NOTAS

1. "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
2. Cf. Ampla explicação sobre o tema no voto do Ministro Gilmar Mendes na IF nº 2.915-5, STF.
3. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 35 e ss.
4. No sentido do texto: DINAMARCO, Cândido Rangel, Op. Cit, p. 70, e DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 12.
5. Para explicações completas e detalhadas, cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princípio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos Princípios Constitucionais, pp. 237-252. São Paulo: Malheiros, 2003.
6. Cf., a propósito, OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 112 e ss.
7. Cf. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 112 e ss.
8. "o princípio da razoabilidade constou de diferentes projetos, inclusive do texto ao final aprovado pela Comissão de Sistematização, onde se lia no caput do artigo 44: ''A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade''. A redação final da Constituição de 1988, todavia, excluiu a menção expressa ao princípio da razoabilidade". PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 16.02.2007.
9. O conceito se vulgarizou de tal forma que tudo pode ser fundamentado com base na dignidade humana. Sempre que a fraqueza da tese ou a preguiça intelectual não permitem a formulação de argumentos sólidos, utiliza-se o conceito de dignidade da pessoa humana, como se fosse uma panacéia. Enfraquece-se, assim, o real (e importantíssimo) campo de atuação desse fundamento do sistema constitucional brasileiro.
10. "Somente esta delimitação de objeto poderá impedir que o princípio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato, ou que se perverta num critério para julgamento ad hoc". BARROSO, Luís Roberto, apud PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária.
11. Como veremos adiante, a violação à razoabilidade fulmina o ato de nulidade, atingindo-o no plano da validade, por ser desconforme à lei. O sistema jurídico é um sistema racional baseado em normas, fatos e valores; logo, não se pode admitir que um ato desarrazoado, contrário à razão, ao bom senso e aos valores juridicamente protegidos possa ser legal, sistemicamente adequado e válido.
12. Em verdade, as posições referidas no texto dizem respeito ao princípio da proporcionalidade. Como ambos são extremamente próximos, como veremos, não há o que nos impeça de transpor os posicionamentos sobre um princípio para aplicar a outro.
13. "a razoabilidade é, precisamente, a adequação de sentido que deve haver entre esses elementos". BARROSO, Luís Roberto, apud PESSOA, Leonardo Ribeiro. Op. Cit.
14. Justamente por isso, a referida lei adquire ainda maior valor, uma vez que é praticamente o único diploma a normatizar determinados temas relativos aos atos administrativos, tais como a delegação e avocação de competências, a forma e a extinção (anulação e revogação) desses atos.
15. "Na realidade, o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares (...). Trata-se de aplicar o principio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relação às formas." PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 551.
16. "Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir"
17. "O princípio da razoabilidade exige o afastamento de imposições de ritualismos vazios no curso do procedimento administrativo, funcionando como termômetro da aferição da ''observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados'' (art. 2º, p. Único, VIII). Sob este enfoque, o princípio limita o grau de exteriorização formal que se pode e deve demandar a Administração dos interessados, colocando as exigências formais na única trilha possível de seu legítimo destino, qual seja, a de servir de instrumento, e não fim em si mesmo a obstar o atingimento da razão de ser de um processo". OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 410.
18. "Embora possa se cogitar do excesso de formalismo, em processo administrativo, que prima pela informalidade, quanto à exigência de publicidade do julgamento por órgão Colegiado representante do poder revisional da Administração Pública, fato é que a intimação pelo Diário Oficial, cientificando o recorrente da data próxima de julgamento de seu recurso administrativo, se faz necessária, para cumprir os anseios da Carta Magna, desde que haja circulação do periódico no local do julgamento, considerando-se, ainda, o fato de que o impetrante é pessoa jurídica com sede no Estado de Roraima.". STJ: 1ª Seção, MS nº 6.169/RR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 01.08.2000, p. 184.
19. "Há que se ter sempre presente a idéia de que o processo é instrumento para aplicação da lei, de modo que as exigências a ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim que se pretende atingir. Por isso mesmo, devem ser evitados os formalismos excessivos, não essenciais à legalidade do procedimento [e] que só possam onerar inutilmente a Administração Pública, emperrando a máquina administrativa." PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 554.
20. "É evidente que, importante para as decisões endoprocessuais, a exigência de motivação é fundamental para a validade formal e material da decisão, sobretudo quando enfocada pelo prisma da razoabilidade. (...) ''Deliberação, consolidação e motivação representam a manifestação exterior da razoabilidade de toda atuação jurídica estatal'', afirma Fiorini". OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 408.
21. Nesse sentido já decidiu o STJ: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato.". STJ: Primeira Seção, MS nº 9.944/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 13.06.2005, p. 157.
22. STJ: 2ª Turma, REsp nº 429.570/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 22.03.2004, p. 277.
23. Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, p. 5 e ss.
24. Um exemplo espirituoso e elucidativo de significado absurdo é dado pelo prof. André Ramos Tavares, acerca do art. 18, §1º, da CF ("Brasília é a capital federal"): Brasília é uma marca de automóvel; capital é dinheiro; logo, o automóvel da Volkswagen é dinheiro federal.
25. No sentido do texto, PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 92. Celso Antônio Bandeira de Mello, porém, aponta uma certa ambigüidade na LPA, que ora dispõe que delegação e avocação serão permitidas nos casos "legalmente admitidos" (art. 11, in fine), ora se refere apontam a possibilidade de ambas "se não houver impedimento legal" (art. 12, caput) ou "em caráter excepcional e por motivos devidamente justificados" (art. 15). A solução que entendemos mais correta é singela: considerar que ambas as figuras só são admissíveis nos casos previstos em lei; porém, a própria Lei nº 9.784/99 conferiu uma autorização genérica para a delegação ou avocação. Assim, os casos legalmente admitidos seriam verificados de maneira negativa: considera-se legítima a delegação ou avocação que não fira o art. 13 da LPA. Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 490.
26. "A delegação axiologicamente tolerável é aquela demandada pelas finalidades encampadas pelo processo, que não implique menosprezo ao direito processual das parte (sic). Em termos de matéria, incumbências funcionais e duração, a delegação deve recolher-se à solução que privilegie ao máximo os parâmetros de segurança jurídica que a pré-fixação da competência emoldura e que acabam sendo afetados pelo deslocamento da autoridade decisória. Com maior razão, desponta mesmo a exigência axiológica que paira sobre a avocação, dada a gravidade da medida para o princípio da autoridade natural e do duplo grau de "jurisdição" administrativa. Exigir a demonstração da adequação, exigibilidade e correção valorativa dos atos de delegação e avocação é garantir que a transferência da competência ''deve estar sempre fundamentada no melhor exercício da função pública''". OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 401.
27. Pode-se dizer que existe ainda um elemento negativo de validade, pois a lei estipula os atos insuscetíveis de delegação (art. 13), quais sejam: a) os atos normativos; b) os atos de competência exclusiva; e c) a decisão de recursos administrativos.
28. "O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado."
29. "A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige".
30. "As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias."
31. "(...) a Administração deve anular seus atos inválidos. Dissemos que tal princípio é correto em tese, porque nos casos em que caiba convalidação do ato entendemos que esta é que deve ocorrer, sendo, então, obrigatório efetuá-la, ao invés de anular-se o ato". MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 500. Perceba-se que o autor concorda conosco com relação à preferência que deve ser dada à convalidação, quando possível. Distancia-se de nossa interpretação, porém, ao entender a convalidação como obrigatória: o que para nós é uma opção do administrador (ato discricionário), para o ilustre doutrinador configura uma obrigação (ato vinculado).
32. Corrobora o sentido do texto o fato de que a própria LPA considera obrigatória a motivação dos atos que anulem, revoguem ou convalidem outros atos (art. 50, VIII).
33. "(...) A Lei 9.784/99 é, certamente, um dos mais importantes instrumentos de controle do relacionamento entre Administração e Cidadania. Seus dispositivos trouxeram para nosso Direito Administrativo o devido processo legal. Não é exagero dizer que a Lei 9.784/99 instaurou, no Brasil, o verdadeiro Estado de Direito. III - A teor da Lei 9.784/99 (Art. 26), os atos administrativos devem ser objeto de intimação pessoal aos interessados. IV - Os atos administrativos, envolvendo anulação, revogação, suspensão ou convalidação devem ser motivados de forma "explícita, clara e congruente."(L. 9.784/99, Art. 50) V - A velha máxima de que a Administração pode nulificar ou revogar seus próprios atos continua verdadeira (Art. 53). Hoje, contudo, o exercício de tais poderes pressupõe devido processo legal administrativo, em que se observam os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (L. 9784/99, Art. 2º).". STJ: 1ª Seção, MS nº 8.946/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.11.2003, p. 197.
34. "Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo."
35. "A diretriz emanada do comando [contido no art. 61, parágrafo único, da LPA] compele a autoridade administrativa ao sopesamento entre as conseqüências positivas e negativas da concessão processual da suspensividade, na rede de interesses jurídicos promovidos e afetados com a decisão proferida, no processo na apuração do periculum in mora (explicitamente previsto na norma) e do fumus boni iuris (implicitamente exigido pelo sistema jurídico), indispensáveis à concessão, casuisticamente definida". OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 409.
36. "MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO - PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A concessão de efeito suspensivo ao pedido de reconsideração interposto contra decisão de processo administrativo disciplinar, embora não prevista expressamente no procedimento regulado pelos arts. 174 e seguintes da Lei nº 8.112/90, é considerada prerrogativa que se entende discricionária da Administração Pública. 2. Embora discricionário, o ato administrativo, em tela, é suscetível de controle jurisdicional, que se realiza por meio dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Decisão administrativa que se entende razoável, diante da inexistência de fato novo e de provas que justificam a inocência do Impetrante. 4. Segurança denegada.". STJ: ???????????.
37. A título de exemplo: art. 24, caput e parágrafo único (prazo para a prática de atos em geral); art. 43 (prazo para a apresentação de laudo técnico); art. 49 (prazo para decisão do processo); art. 56, §1º (prazo para reconsideração da decisão pela autoridade recorrida); art. 59, §1º (prazo para decisão do recurso administrativo).
38. Exemplos: art. 31, §1º (prazo para apresentação de alegações escritas sobre matéria objeto de consulta pública); art. 39, caput (prazo para prestação de informações ou apresentação de provas por interessados ou terceiros); art. 40 (arquivamento do processo em virtude da não apresentação de dados, atuações ou documentos pelo interessado); art. 44 (prazo para manifestação do interessado após concluída a instrução); art. 59, caput (prazo de dez dias para a interposição de recurso); art. 62 (prazo para apresentação de contra-razões).
39. "RMS - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - FISCAL DE TRIBUTOS - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL - NULIDADE DO PROCESSO – NÃO OCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO PUNITIVA AFASTADA - CONJUGAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1 - O princípio da instrumentalidade das formas, no âmbito administrativo, veda o raciocínio simplista e exageradamente positivista. A solução está no formalismo moderado, afinal as formas têm por objetivo gerar segurança e previsibilidade e só nesta medida devem ser preservadas. A liberdade absoluta impossibilitaria a seqüência natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prática. Com isso, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução para uma situação conflituosa. Neste raciocínio, resta evidenciada a preocupação com os resultados e não com formas pré estabelecidas e engessadas com o passar dos tempos. 2- Neste contexto, despicienda a tentativa de anular todo o processo com base na existência de nulidade tida como insanável. A dilação do prazo para entrega do relatório final, em um dia, se deu por conta da complexidade do processo em testilha, oportunidade em que devem ser conjugados os princípios da razoabilidade e instrumentalidade das formas. (...)". STJ: 5ª Turma, RMS nº 8.005/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.05.2000, p. 150.
40. Na dicção do STF: "Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal". 1ª Turma, RMS nº 24.901/DF, Relator Ministro Carlos Ayres de Britto, DJ de 11.02.2005, p. 13.
41. A Lei nº 8.112/90, por exemplo, prevê a penalidade de demissão para o servidor que "utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares" (art. 132, XIII, c/c art. 117, XVI). Entretanto, é desarrazoado e desproporcional demitir um servidor apenas porque imprimiu um trabalho (de uma página) para a faculdade com papel da repartição. É a aplicação do princípio da insignificância, largamente adotado na seara penal.
42. "A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de um débito de R$ 0,85, não agiu no exercício regular de direito, e sim com flagrante abuso de direito. Aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.". STJ: 1ª Turma, REsp nº 811.690/RR, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 19.06.2006, p. 123. Ainda o STJ: "No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ". 1ª Turma, REsp nº 664.856/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006, p. 253.
43. "Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade.". STJ: 2ª Turma, RMS nº 12.105/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 20.06.2005, p. 174.
44. "A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais". STF: Pleno, ADIn-MC nº 2.667/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.03.2004, p. 36.
45. O STJ tem jurisprudência firme nesse sentido, apesar da adoção do conceito negativo de razoabilidade, combatido neste artigo: "ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ABONO DE FALTAS E TRABALHOS DOMICILIARES. ALUNO QUE SE AUSENTOU PARA ACOMPANHAR A CÔNJUGE EM TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE (NEOPLASIA MAMÁRIA) FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANALOGIA. 1. A interpretação da norma administrativa, mercê da proteção do interesse público, privilegia valores constitucionais elevados, como o da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade da norma. (...) conspiraria contra a ratio essendi da tutela da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n.º 9.394/96), bem como, da Lei do Procedimento Administrativo (Lei n.º 9.784/99) e do Princípio da Razoabilidade vedar a extensão de referido benefício, em situações excepcionais, como a hipótese dos autos, em que o aluno ausentou-se para acompanhar o tratamento de doença grave - neoplasia mamária - de sua esposa, fora do território nacional, a qual, a posteriori, veio a falecer. 4. Merece censura o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. Isto porque a razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade ‘aquilo que não pode ser’". STJ: 1ª Turma, REsp nº 658.458/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.2005, p. 244.