1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, ao tratar da elegibilidade do militar optou por dar tratamento distinto conforme possua mais ou menos de dez anos de serviço. O primeiro, com mais de dez anos, ficará agregado durante o período de campanha eleitoral e, sendo eleito, no ato da diplomação, passa para a reserva, enquanto o segundo, com menos tempo de serviço, será afastado do serviço.(1)
É conveniente esclarecer desde logo que a agregação do militar com mais de dez anos e o afastamento do militar com menos de dez anos de serviço acontecerão no momento do registro da candidatura.
O questionamento que se levanta, hodiernamente, na doutrina e que se encontra também em discussão no Supremo Tribunal Federal, é quanto ao significado da expressão "afastar-se da atividade, inserida no inciso I do § 8º do artigo 14 da Carta Magna, que tem sido interpretado como afastamento definitivo da atividade militar.
O presente estudo visa a analisar as diversas interpretações que tem sido dadas à mencionada expressão "deverá afastar-se da atividade", sem a pretensão de esgotamento do assunto, mas com o intuito de colaborar para a discussão do tema proposto.
2. CONCEPÇÃO PREDOMINANTE – AFASTAMENTO DE CARÁTER DEFINITIVO
Atualmente, predomina o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido de o afastamento do militar com menos de dez anos tem caráter definitivo, como que um licenciamento ou demissão das fileiras das Forças Armadas ou das Auxiliares.
Segundo MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (2), não se poderia interpretar o afastamento como sendo temporário, mas como exclusão do serviço ativo, haja vista que, "se assim for, não haverá diferença na situação aqui prevista para e na do militar com mais de dez anos". Prossegue o mestre, logo a seguir, afirmando que, assim "o afastamento da atividade pode ser interpretado como significado de deixar a condição de militar".
PEDRO ROBERTO DECOMAIN (3) segue nesse diapasão:
"Essa conclusão realmente é reforçada pela parte final do inciso II, do parágrafo, que diz que o militar com mais de dez anos de serviço, se eleito, passará para a inatividade no ato da diplomação. Nada se disse sobre o militar com menos de dez anos de serviço, que seja eleito. Isso porque já deverá passar para a inatividade no próprio ato do requerimento do registro de sua candidatura (...)".
O Tribunal Superior Eleitoral já se manifestou, em ao menos duas oportunidades, a respeito do afastamento do militar com menos de dez anos de serviço, entendendo que se trata de afastamento definitivo, por intermédio de demissão ou licenciamento ex officio:
Acórdão Nr 20318, de 19 Set 02:
I A transferência para a inatividade do militar que conta menos de dez anos de serviço é definitiva, mas só exigível após deferido o registro da candidatura".
II A filiação partidária de um ano da eleição não é condição de elegibilidade do militar, donde ser irrelevante a indagação sobre a nulidade da filiação do militar ainda na ativa, argüida com base no art. 142, § 3º, V da Constituição.
Resolução TSE Nr 20.598, de 13 Abr 00:
Consulta. Senador. À luz do art. 14, § 8º, I, da Constituição Federal, que diz: "O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições I – Se contar menos de dez anos de serviço deverá afastar-se da atividade;" Indaga: afastar-se da atividade, o que significa?, respondida nos seguintes termos: O Afastamento do militar, de sua atividade, previsto no art. 14, § 8º, I, da Constituição, deverá se processar mediante demissão ou licenciamento ex-officio, na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada"
Por seu turno, as Forças Armadas, bem assim as Polícias Militares e Corpos de Bombeiro Militar, na esteira das decisões do TSE, e da balizada doutrina, adotam o entendimento de que o afastamento do serviço previsto na constituição para os militares com menos de dez anos de serviço é definitivo.
Por essa razão, por exemplo, a Portaria Nr 043 do Departamento Geral do Pessoal, de 16 Ago 00, no âmbito do Exército Brasileiro, determina o seguinte:
Art. 1º Adotar as seguintes orientações e procedimentos para a Administração do Pessoal quanto à situação do militar a partir do registro de sua candidatura pela Justiça Eleitoral:
I - militar com menos de 10 (dez) anos de serviço:
(...)
c) o processo de demissão ou de licenciamento, a pedido do militar candidato, em conformidade com o art. 14, parágrafo 8, Inciso I, da Constituição Federal, será efetivado, conforme legislação vigente, na mesma data do registro da candidatura, homologado pelo cartório eleitoral;
d) o Comandante, Chefe ou Diretor da OM de origem do militar ao tomar conhecimento, oficialmente, do registro da candidatura, através do próprio militar-candidato, mediante apresentação de documentação comprobatória do referido registro, ou por qualquer outro meio oficial oriundo da Justiça Eleitoral, deverá iniciar, imediatamente, o processo de demissão ou licenciamento do mesmo.
Entre outros, como exemplo relativo ao militar estadual, temos a decisão a seguir transcrita, publicada no Diário Oficial do Estado do Rio Grande do Norte (DOE Nr 10.718, de 17 Abr 04, p. 09 e 10), exarada no Processo Nr 57.537/2002–SESED, em que se firma, também, na necessidade do afastamento definitivo do militar, mediante licenciamento ex-officio, de policial militar com menos de dez anos de serviço:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ANULAÇÃO DE LICENCIAMENTO EX-OFFICIO DE CARÁTER SANCIONATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA PROIBIÇÃO DE DESLIGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO EM PERÍODO ELEITORAL. PRESERVAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO RECEPÇÃO DE NORMA LEGAL E REGIMENTAL. PLEITO ELEITORAL. LICENCIAMENTO EM RAZÃO DE CANDIDATURA DE POLICIAL MILITAR.
(...)
11) O praça com menos de dez anos de serviço deve se afastar definitivamente da Polícia Militar para exercer a sua capacidade eleitoral passiva, mediante a expedição de ato administrativo de licenciamento de caráter não sancionador, ex-officio ou a pedido, sem direito a qualquer remuneração (art. 112, I e II, § 2º, b, e § 3º da Lei Estadual Nr 4.630/1976).
3. UM NOVO ENTENDIMENTO - AFASTAMENTO EM CARÁTER TEMPORÁRIO
O primeiro passo que conduz à formação de uma nova interpretação acerca da expressão "afastar-se da atividade" é a analise da evolução constitucional brasileira. Na Constituição de 1967, bem como na Emenda Nr 1 de 17 de outubro de 1969, verifica-se facilmente que a redação do texto constitucional, ao tratar da elegibilidade do militar com menos tempo de serviço, consagrava a expressão "excluído do serviço ativo":
Constituição de 1967:
Art 145 - São inelegíveis os inalistáveis.
Parágrafo único - Os militares alistáveis são elegíveis, atendidas as seguintes condições:
a) o militar que tiver menos de cinco anos de serviço será, ao se candidatar a cargo eletivo, excluído do serviço ativo;
Emenda Nr 1 de 17/10/69:
Art 150 - São inelegíveis os inalistáveis.
§ 1º - Os militares alistáveis são elegíveis, atendidas as seguintes condições:
a) o militar que tiver menos de cinco anos de serviço será, ao se candidatar a cargo eletivo, excluído do serviço ativo;
Ora, o texto atual da Constituição Brasileira se refere a afastamento e não mais a exclusão do serviço ativo. Disso se pode concluir que não era intenção do constituinte originário que o militar com menos de dez anos de serviço fosse excluído das fileiras da Força onde serve.
A par disso, há, também, uma diferença de tratamento dado ao militar mais antigo, que, no contexto constitucional anterior afastava-se da atividade, sem perceber remuneração, e, atualmente, é agregado, percebendo remuneração durante o período da campanha eleitoral.
Não sem razão, ALAOR PIACINI (4), em artigo acerca do militar candidato a cargo eletivo, exprime seu entendimento no sentido de que, com a redação adotada pela Constituição de 1988, a expressão "afastar-se da atividade" não pode ser interpretada como "excluído do serviço ativo".
De outra vertente, o termo afastamento não possui, necessariamente, a conotação de algo definitivo. A própria Constituição em vigor trata de outros afastamentos, sempre com a conotação de que sejam temporários. É o que ocorre quando a Carta Magna, no seu artigo 38, trata do afastamento do servidor civil para exercer cargo eletivo, onde, inclusive, somente não se conta o tempo de exercício de mandato eletivo para fins de promoção por merecimento (art. 38, IV, da CF).
Nessa linha, RONALDO JOÃO ROTH (5), após discorrer sobre o emprego do termo afastamento utilizado em outros artigos da Constituição, firma seu entendimento no sentido de que o afastamento é, deveras, temporário. O eminente Juiz de Direito da 1ª Auditoria Militar do Estado de São Paulo, assim discorre:
Em todas estas hipóteses, observa-se que o constituinte não usou do termo afastamento como situação definitiva, mas sempre como situação provisória, ora como direito sem cominar qualquer sanção, ora como sanção na hipótese da suspensão das funções. Desse modo, não há como atribuir-se ao termo afastar-se, usado no Texto Maior, o sentido de exclusão usado no Texto precedente. Desse modo, pertinente a questão: Qual seu significado então?Ao meu ver, a situação do militar mais jovem (menos de dez anos de carreira) ao se desincompatibilizar para concorrer ao cargo eletivo enquadrar-se-á na condição de agregado para tratar de assuntos particulares, ou seja, agregação não remunerada, e, passado as eleições, caso eleito, passará para a inatividade de igual modo que o mais velho, caso contrário, poderá retomar à carreira, cessando sua condição de agregado, ou seja, momentaneamente inativo.
Destarte, uma análise histórica, da evolução constitucional brasileira, tende à demonstrar que o constituinte originário, em 1988, não acolheu sem razão o termo "afastar-se do serviço", deixando de lado a expressão "excluído do serviço ativo". Acresça-se a isso a interpretação sistemática da atual Carta Política, que, em outras passagens, não empresta ao afastamento o sentido de situação definitiva ou imutável.
Mas não apenas essas formas de hermenêutica, relativas à evolução do direito e à análise de outras definições de afastamento de cargo público contidas na Constituição, conduzem à conclusão de que não se trata de imposição do licenciamento definitivo das fileiras das Forças Armadas, e das Forças Auxiliares, do militar com menos de dez anos de serviço.
É preciso recordar que a Constituição define a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito, o qual se sustenta, dentre outros, pelo princípio democrático. Este princípio democrático, na definição de JOSÉ AFONSO DA SILVA(6), prega um Estado constituidor de uma democracia "representativa e participativa, pluralista e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direitos fundamentais". Vale ressaltar que os direitos políticos, dentre os quais a elegibilidade, são direitos universais, expressos nas declarações de direitos, ínsitos ao princípio democrático e, portanto, pilares do Estado Democrático de Direito. Daí a gravidade em se impor o licenciamento definitivo das Forças Armadas ou Auxiliares do militar com menos de dez anos de serviço.
Ademais, a interpretação das regras que venham a privar ou a restringir o exercício dos direitos políticos devem obedecer aos limites mais estreitos de sua expressão verbal, conforme ensina o JOSÉ AFONSO DA SILVA (7):
"O princípio que prevalece é o da plenitude do gozo dos direitos políticos positivos, de votar e ser votado. A pertinência desses direitos ao indivíduo como vimos, é que o erige em cidadão. Sua privação ou a restrição do seu exercício configura exceção àquele princípio. Por conseguinte, a interpretação das normas constitucionais ou complementares relativas aos direitos políticos deve tender à maior compreensão do princípio, deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado, enquanto as regras de privação e restrição hão de entender-se nos limites mais estreitos de sua expressão verbal, segundo as boas regras de hermenêutica".
Ao admitir que "afastar-se" quer dizer ser excluído, demitido, licenciado definitivamente das fileiras das Forças Armadas, passamos a inibir a participação política do militar, pois o militar com menos de dez anos, apenas por pretender participar da vida política do país, candidatando-se, deverá abrir mão de seu emprego, definitivamente. É extremamente desencorajador para qualquer pessoa abandonar uma carreira estável, planejada e arduamente alcançada para se lançar candidato. Todavia, é essa a situação que se impõe o militar com menos de dez anos de serviço.
Não parece razoável que uma Constituição, cognominada Cidadã, tenha pretendido desencorajar a participação política de um segmento de seus cidadãos, por intermédio da ameaça de perda do emprego público.
Por todas essas razões, tem-se levantado vozes na doutrina, no sentido de que o afastamento do serviço ativo do militar com menos de dez anos de serviço, previsto na Constituição, possui caráter temporário.
Há pouco tempo, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio do Recurso Extraordinário 279.469, no qual o Estado do Rio Grande do Sul contesta decisão que mandou reintegrar à Brigada Militar um militar que, contando menos de dez anos de serviço, foi demitido após se licenciar para concorrer a uma vaga de vereador nas eleições municipais de 1996.
Assim se manifestou o Ministro Maurício Correa contrariamente ao Recurso daquela Unidade da Federação:
"Da vigente redação do inciso I do § 8º do artigo 14 não se pode extrair, data venia, o rigor exegético que lhe emprestou o recorrente. Do contrário seria transformar a faculdade do afastamento em verdadeira pena de exclusão do serviço público. Não se pode tirar conclusões, sobretudo quando se trata de reduzir direitos inerentes à cidadania, dando interpretação extremada para criar sanção que a lei não previu. A expressão "afastar-se da atividade" só pode ter um sentido semântico e lógico traduzido na interrupção temporária da atividade funcional de que se está investido, para o exercício de cargo eletivo, situação provisória e precária que não pode converter-se em fundamento da perda do cargo".
"E tanto é assim que a redação correspondente na Carta Federal pretérita foi sensivelmente alterada. Não apenas o prazo foi modificado de cinco para dez anos, como o termo "excluído do serviço ativo" foi substituto por "afastar-se da atividade". Repito, permitir a demissão do servidor significa, primeiro, retirar-lhe a condição legal de militar, tornando despicienda a regra constitucional em exame e, segundo, impor restrição ao exercício pleno dos direitos políticos do cidadão" (8).
A questão permanece em aberto e divide opiniões na Corte Suprema, eis que, além do relator, votou o Ministro Carlos Velloso, dando provimento ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul. O processo encontra-se, atualmente, com o Ministro Cezar Peluso, que pediu vistas.
De outro bordo, o próprio Congresso Nacional poderia pacificar a questão por meio de Emenda à Constituição e posterior ou concomitante alteração no Código Eleitoral e no Estatuto dos Militares, de modo a disciplinar o afastamento do militar com menos de dez anos de serviço que se candidate à cargo eletivo, ou, contrário senso, substituir, no inciso I do parágrafo 8º do artigo 14 da Constituição, a expressão "afastar-se da atividade" para "ser excluído do serviço ativo".
4.CONCLUSÃO
Atualmente, tanto o TSE quanto a doutrina majoritária tem se orientado no sentido de que o afastamento previsto no inciso I do § 8º de seu artigo 14 da Constituição se constitui como forma de licenciamento ex officio do militar. E, sendo assim, as Forças Armadas, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares seguem nesse diapasão.
No entanto, tendo em vista o espírito que deve guiar um verdadeiro Estado Democrático, tem sido feito um louvável esforço por parte da doutrina, que tem ganho força nos Tribunais, no sentido de se apresentar uma nova interpretação para a expressão "afastar-se do serviço", com vistas à manutenção do militar com menos de dez anos de serviço nas fileiras das Forças Armadas ou das Forças Auxiliares, ainda que de forma não remunerada.
Agora, ao Supremo Tribunal Federal se dirigem as atenções de todos nós, estudiosos e operadores do Direito, que ansiosamente aguardamos um posicionamento de nossa mais elevada Corte acerca de tão fascinante questão.
NOTAS
(1) Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
"Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
(2) FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira, Comentários à Constituição Brasileira, Vol I, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 130
(3) DECOMAIN, Pedro Roberto. "Elegibilidade e Inelegibilidades". Dialética, 2ª edição, 2004, p. 104
(4) PIACINI, Alaor. In "Militar Candidato a Cargo Eletivo" Revista Jurídica do Ministério da Defesa, Nr 5, edição de Mar 06, p. 115/118
(5) ROTH, Ronaldo João, no artigo "Elegibilidade do Militar e suas Restrições",publicado no site Jus Militaris em 07/07/2005 (www.jusmilitaris.com.br).
(6). SILVA, José Afonso da, "Curso de Direito Constitucional Positivo", Malheiros, 29ª edição, 2007, p. 122
(7) Idem, p. 382
(8) Pode ser encontrado no sitio do Supremo Tribunal Federal na Internet, no link notícias, ou a partir do seguinte endereço eletrônico: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=62549&caixaBusca=N
