Índios: prisão cautelar e cumprimento de pena privativa de liberdade às luzes do Estatuto do Índio e da Convenção 169 da OIT

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANTUNES, Paulo de Bessa. Ação civil pública, meio ambiente e terras indígenas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

ARRUTI, José Maurício. Etnogêneses indígenas. In: RICARDO, Beto; RICARDO, Fany (ed.). Povos indígenas no Brasil: 2001-2005. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2006.

CASTRO, Eduardo Viveiros de. No Brasil, todo mundo é índio, exceto quem não é. In: RICARDO, Beto; RICARDO, Fany (ed.). Povos indígenas no Brasil: 2001-2005. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2006.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2000.

GARZÓN, Biviany Rojas; VALLE, Raul Silva Telles do. Brasil e Colômbia: resultados diferentes para realidades semelhantes. In: RICARDO, Beto; RICARDO, Fany (ed.). Povos indígenas no Brasil: 2001-2005. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2006.

KAINGÁNG, Azelene. Eu sou diferente! Disponível em: < http://www.institutowara.org.br/ArtigoTodo.asp?NumeroMateria=9>. Acesso em: 28.11.2006.

LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito indigenista brasileiro: subsídios à sua doutrina. São Paulo: LTr, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 1999.

MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

Notas

⁰¹Adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas na sua Resolução nº 217A (III) de 10 de dezembro de 1948. Publicada no Diário da República, I Série A, nº 57/78, de 9 de março de 1978, mediante aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

⁰²SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 362.

⁰³FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2000, p. 28-29.

⁰⁴"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (...) LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; (...) LXVIII - conceder-se-á ‘habeas corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

⁰⁵Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966): "Art. 9º. 1. Todo o indivíduo tem direito à liberdade e à segurança da sua pessoa. Ninguém pode ser objeto de prisão ou detenção arbitrária. Ninguém pode ser privado da sua liberdade a não ser por motivo e em conformidade com processos previstos na lei. 2. Todo o indivíduo preso será informado, no momento da sua detenção, das razões dessa detenção e receberá notificação imediata de todas as acusações apresentadas contra ele. 3. Todo o indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infração penal será prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela lei a exercer funções judiciárias e deverá ser julgado num prazo razoável ou libertado. A detenção prisional de pessoas aguardando julgamento não deve ser regra geral, mas a sua libertação pode ser subordinada a garantir que assegurem a presença do interessado no julgamento, em qualquer outra fase do processo e, se for caso disso, para execução da sentença. 4. Todo o indivíduo que se encontrar privado de liberdade por prisão ou detenção terá o direito de intentar um recurso perante um tribunal, a fim de que este estatua sem demora sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação se a detenção for ilegal. 5. Todo o indivíduo vítima de prisão ou de detenção ilegal terá direito à compensação. Art. 10. 1. Todos os indivíduos privados da sua liberdade devem ser tratados com humanidade e com respeito da dignidade inerente à pessoa humana. 2. a) Pessoas sob acusação serão, salvo circunstâncias excepcionais, separadas dos condenados e submetidas a um regime distinto, apropriado à sua condição de pessoas não condenadas; b) Jovens sob detenção serão separados dos adultos e o seu caso será decidido o mais rapidamente possível. 3. O regime penitenciário comportará tratamento dos reclusos cujo fim essencial é a sua emenda e a sua recuperação social. Delinqüentes jovens serão separados dos adultos e submetidos a um regime apropriado à sua idade e ao seu estatuto legal."

⁰⁶Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): "Art. 5º - Direito à integridade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. (...) Art. 7º - Direito à liberdade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa."

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⁰⁷MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 166.

⁰⁸Ao comentar o art. 3º do Código de Processo Penal, observa MIRABETE, Julio Fabbrini (Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 1999, p. 34): "Quanto ao resultado, a interpretação pode ser declarativa, restritiva e extensiva. Embora o Código de Processo Penal somente se refira à última, é evidente a possibilidade da interpretação declarativa ou restritiva, comum a todos os ramos do direito, às normas adjetivas".

⁰⁹Conforme a lição de MELLO, Celso Antônio Bandeira de (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 38-39): "(...) o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia. (...) Em síntese: a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferençada."

¹⁰LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito indigenista brasileiro: subsídios à sua doutrina. São Paulo: LTr, 1996, p. 79.

¹¹KAINGÁNG, Azelene. Eu sou diferente! Disponível em: < http://www.institutowara.org.br/ArtigoTodo.asp?NumeroMateria=9>. Acesso em: 28.11.2006.

¹²Como esclarece ANTUNES, Paulo de Bessa (Ação civil pública, meio ambiente e terras indígenas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 136): "(...) O direito indigenista é o ramo do direito positivo vigente na sociedade nacional que tem por função regulamentar a convivência entre as sociedades indígenas e esta mesma sociedade nacional. O direito indigenista, portanto, é um direito ocidental (‘branco’) criado para reger as relações dos indígenas com a sociedade envolvente."

¹³Disponível em: < http://www.funai.gov.br/funai.htm>. Acesso em: 19.02.2007.

¹⁴Folha de S. Paulo, 18.10.2006, Cotidiano, C3.

¹⁵STJ, HC nº 55.792/BA, 5ª Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 21.08.2006, p. 267/268.

¹⁶STF, HC nº 85.198-3/MA, 1ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJ 09.12.2005, p. 16.

¹⁷ARRUTI, José Maurício. Etnogêneses indígenas. In: RICARDO, Beto; RICARDO, Fany (ed.). Povos indígenas no Brasil: 2001-2005. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2006, p. 54.

¹⁸CASTRO, Eduardo Viveiros de. No Brasil, todo mundo é índio, exceto quem não é. In: RICARDO, Beto; RICARDO, Fany (ed.). Povos indígenas no Brasil: 2001-2005. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2006, p. 41-49.

¹⁹Estatuto do Índio, Lei nº 6.001, de 19.12.1973: "Art. 3º Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas: I - Índio ou Silvícola – é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional".

²⁰Convenção 169 da OIT: "Art. 1º (...) 2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção".

²¹Essa providência é possível em vista do disposto no art. 3º do Código de Processo Penal, aplicado em conjunto com o art. 440 do Código de Processo Civil.

²²GARZÓN, Biviany Rojas; VALLE, Raul Silva Telles do. Brasil e Colômbia: resultados diferentes para realidades semelhantes. In: RICARDO, Beto; RICARDO, Fany (ed.). Povos indígenas no Brasil: 2001-2005. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2006, p. 85.

²³STF, HC nº 85.198-3/MA, 1ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJ 09.12.2005, p. 16; STJ, HC nº 55.792/BA, 5ª Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 21.08.2006, p. 267/268.