RESUMO: O objetivo deste trabalho é esclarecer qual o quórum aplicável para a votação da destituição de um síndico em um condomínio edilício. Para tanto, será analisada a vigência da Lei Federal n° 4.591 de 1964 em face do Código Civil de 2002, assim como o caráter cogente das normas relacionadas aos condomínios edilícios.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Interpretações apropriadas da norma. 3. Derrogação da Lei n° 4.591. 4. Entendimentos possíveis sobre o quórum de destituição. 5. Prevalência da norma pública perante a convenção. 6. Conclusão.
1.INTRODUÇÃO
A Lei Federal de n° 10.406/2002, que instituiu o Código Civil Brasileiro (CCB), passou a regular o instituto jurídico do Condomínio Edilício, o que antes era feito exclusivamente pela Lei Federal n° 4.591/1964.
Em matéria de Condomínio Edilício, muitas dúvidas foram causadas pelas novas disposições do Código Civil e da aplicabilidade ou não da antiga Lei n° 4.591.
Uma dessas dúvidas surge do Art. 1.349 do Código Civil, que dispõe sobre hipótese de destituição do síndico por votação da maioria absoluta dos condôminos em assembléia convocada para transferir seus poderes de representação ou funções administrativas do síndico (Art. 1.348, § 2° do Código Civil).
O presente trabalho buscará responder as seguintes questões: aplicabilidade ou não do Título I da Lei n° 4.591/64 à hipótese sob análise; o quórum para destituição do síndico; e se a convenção do condomínio pode ou não estipular um quórum para a destituição diferente do previsto em lei.
2.INTERPRETAÇÕES APROPRIADAS DA NORMA.
Antes de adentrarmos no tema proposto, consideramos relevante fazer alguns comentários sobre a metodologia usada neste estudo, principalmente no que toca à interpretação literal da lei. A interpretação literal da norma em geral é, por vezes, desprestigiada pelos profissionais do Direito devido a uma crença de que se constituiria em uma forma limitada ou ultrapassada de se ler a norma. Contudo, tratando-se, principalmente, de normas gravosas ou que tratem de direitos fundamentais e indisponíveis, a interpretação literal somente poderá não ser utilizada se, após uma interpretação sistemática, a letra da lei estiver em patente desconformidade com nosso ordenamento jurídico ou se prejudicar de alguma forma o bem jurídico que a própria norma busca proteger.
Interpretações extensivas aplicadas a normas que já são suficientemente claras, além de desnecessárias, são as causas para a criação de entendimentos pouco técnicos e assistemáticos, onde cada um aplica o seu bom-senso sem nem mesmo verificar a norma escrita ou investigar seus objetivos.
Ao nosso ver, os juristas brasileiros devem dar ênfase à interpretação que confira uma maior efetividade à justiça de uma norma, do que simplesmente depreciar o legislador. Devemos sempre exercitar e expressar o senso crítico em relação aos trabalhos legislativos, pois erros habitualmente ocorrem, mas jamais alegar que o legislador cometeu um erro sem antes promover uma extensa análise do texto legal.
Como a Constituição Brasileira de 1988, o Código Civil de 2002 segue bem a fase atual do Positivismo Pós-moderno, na medida que inclui valores morais na norma escrita e também as chamadas "cláusulas abertas" e conceitos jurídicos indeterminados especialmente criados para que a doutrina e jurisprudência exercitem a hermenêutica jurídica e mantenham a Lei, na medida do possível, atual e dinâmica. Porém a interpretação de normas que já são suficientemente claras, como no caso em análise, é desnecessária e, em nossa opinião, prejudicial ao bom direito.
É necessário que busquemos analisar os fenômenos jurídicos com uma visão mais ampla e não limitada por um positivismo irredutível, mas não se deve abolir a leitura da letra da lei, tendo em vista que ainda temos a norma positiva como a principal reguladora da convivência dos indivíduos da sociedade. Abolir o positivismo de vez seria condenar a sociedade a um caos social, onde todos os seus membros agem da forma que mais lhe agradam.
3.DERROGAÇÃO DA LEI N° 4.591.
O Art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICCB), aprovada pelo Decreto-lei n° 4.657 de 1942, reza:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
A LICCB tem sido a principal referência para a sistemática de leis no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que poucos contestam a sua aplicabilidade. Todavia, existe a dúvida se as disposições de condomínio edilício do Código Civil de 2002 se enquadram no § 1° ou no § 2° do Art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil.
De um lado, sustentando a aplicação do § 1° do artigo mencionado, o Código Civil teria revogado parcialmente a Lei Federal n° 4.591 (Arts. 1° ao 27) quando tomou para si a responsabilidade de regular o instituto de condomínio edilício por completo. O Título II da Lei n° 4.591 não teria sido atingido pela revogação, uma vez que o Código Civil não trata de Incorporações Imobiliárias.
Por outro lado, defendendo a aplicação do § 2° do Art. 2° da LICCB, as disposições da Lei n° 4.591 permaneceriam em vigor em tudo que não colidisse com os artigos do Código Civil.
Porém, filiamo-nos à primeira posição, no sentido de que o Título I da Lei n° 4.591 encontra-se revogado tacitamente pelo Código Civil de 2002, uma vez que o Código regula claramente todo o instituto de condomínio edilício nos Arts. 1.331 ao 1.358. Essa posição também é fundamentada no Art. 7°, IV da Lei Complementar (LCP) n° 95, de 1998, que dispõe sobre a redação de leis (regulamento do Art. 59, Parágrafo Único da Constituição Federal), que determina:
IV – o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
O Código Civil não faz nenhuma menção à Lei n° 4.591, diferentemente da Lei Federal n° 8.245 de 1991 – a Lei do Inquilinato –, a qual o Código teve o cuidado de manter em vigor mediante uma remissão expressa no Art. 2.036. Tal circunstância nos leva à conclusão lógica da derrogação da Lei n° 4.591.
É possível que os que advogam a vigência da antiga lei de condomínios não tenham ainda se acostumado com a forma da abordagem do instituto de condomínio edilício no Código Civil de 2002, e, por esse motivo, insistem em fundamentar suas posições ou decisões na antiga lei. Constantemente, voltam-se para a Lei n° 4.591 por não encontrarem previsão adequada no Código Civil. Só que as "lacunas" que existem no Código devem ser preenchidas pela convenção do condomínio e não por uma lei derrogada.
Não obstante nosso pensamento sobre a derrogação da Lei n° 4.591 em matéria de condomínio edilício, buscaremos abordar o tópico seguinte deste trabalho considerando também a outra posição.
4.ENTENDIMENTOS POSSÍVEIS SOBRE O QUÓRUM DE DESTITUIÇÃO.
O artigo 1.349 do Código Civil expressa:
Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2º do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.
Como a transcrição menciona o parágrafo 2° do Art. 1.348 do mesmo código, citá-lo-emos para maior esclarecimento:
Art. 1.348. Compete ao síndico:
(...)
§ 2º O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembléia, salvo disposição em contrário da convenção.
Primeiramente, analisemos o significado da expressão "maioria absoluta". Maioria absoluta representa mais da metade de todos os votos do condomínio. Por outro lado, maioria simples consiste em mais da metade dos votos dos condôminos presentes à assembléia. As expressões não são sinônimas, o legislador sempre busca expressar uma idéia sem o emprego de sinonímia, essa é a regra expressa no Art. 11, II, "b", da Lei Complementar Federal n° 95.
A seguir, abordaremos os entendimentos possíveis sobre o quórum de destituição do síndico, apresentando também os seus respectivos fundamentos jurídicos.
1ª posição: aplicabilidade da Lei n° 4.591/64 (fundamentada no Art. 2°, § 2° da LICCB) devido à omissão do Código Civil, estabelecendo o quórum de 2/3 dos condôminos presentes em Assembléia Geral especialmente convocada para destituição do síndico (Art. 22, § 5°, da Lei n° 4.591), sendo que a convenção poderia fixar outro quórum e, em princípio, a destituição não precisaria ser motivada; exige-se quórum especial de maioria absoluta em Assembléia de transferência de poderes do síndico, caso em que a decisão deve ser motivada por um ato de má-gestão do síndico (Art. 1.349 do CCB).
Dessa forma, estaria em pleno vigor o § 5° do Art. 22 da Lei n° 4.591, que prevê:
§ 5º O síndico poderá ser destituído, pela forma e sob as condições previstas na Convenção, ou, no silêncio desta pelo voto de dois têrços dos condôminos, presentes, em assembléia-geral especialmente convocada.
De acordo com esta interpretação, o Código Civil não dispôs sobre a votação da destituição do síndico, uma vez que o Art. 1.349 se restringe a uma assembléia diferente. O Código apenas criou a facilidade para os condôminos de destituírem seu síndico em outro tipo de assembléia e compensou estipulando o quórum de maioria absoluta.
2ª posição: não aplicabilidade da Lei n° 4.591/64 (por derrogação, conforme Art. 2°, § 1° da LICCB e o Art. 7°, IV da LCP n° 95), estabelecendo o quórum de maioria absoluta em Assembléia Geral especialmente convocada para destituição do síndico em uma 1ª convocação (Art. 1.352 do CCB) e maioria simples na 2ª convocação (Art. 1.353 do CCB), exceto quando a convenção fixar algum quórum especial; exige-se quórum especial de maioria absoluta em Assembléia de transferência de poderes do síndico, e, em ambas as assembléias, a decisão deve ser motivada por um ato de má-gestão do síndico (Art. 1.349 do CCB).
Não se deve ignorar a menção do Art. 1.348, § 4°, uma vez que sempre se deve avaliar que o legislador não utiliza palavras por acaso. Se o Código Civil tivesse a intenção de estipular um quórum especial para a destituição do síndico além do Art. 1.349, o próprio Código o faria. Portanto, fora da hipótese de assembléia para transferência de poderes de representação ou de funções administrativas do síndico, não se pode exigir um quórum que a própria lei não exige. Ao nosso ver, o Código Civil deixou uma lacuna que deve ser preenchida pela convenção do condomínio; por esse motivo, incluiu a obrigatoriedade da destituição estar baseada em um ato de má-gestão do síndico como um obstáculo a eventuais arbitrariedades, que podem ser anuladas pelo Judiciário.
Segundo este entendimento, se a decisão de assembléia especialmente convocada para destituir o síndico está fundamentada em uma conduta irregular do síndico, o quórum não precisa ser mais rígido do que a maioria simples, pois o próprio Código Civil não o exige. Do nosso ponto de vista, o objetivo do Código é conceder ao condomínio uma forma de autotutelar seus direitos fundamentais de propriedade e exigir um quórum mais alto é impor riscos ao patrimônio e convívio dos condôminos e ocupantes.
Pela redação do Art. 1.349 do Código Civil, presumimos que o legislador foi mais rígido com o quórum de maioria absoluta, porque, em uma assembléia de transferência de poderes e funções, o síndico pode ser surpreendido por uma destituição que não estava incluída na pauta. Enquanto isso, em uma assembléia na qual consta como assunto único a sua destituição, o síndico terá um tempo maior para a sua defesa, e, por isso a maioria dos presentes poderá destituí-lo baseada em um ato ou omissão irregular.
Acreditamos que esta segunda posição seja a mais técnica e a que se apresenta em maior harmonia com os valores do Código Civil, que é a melhor proteção para o condomínio. Passaremos agora para a terceira e última posição sobre o tema.
3ª posição: não aplicabilidade da Lei n° 4.591/64 (por derrogação ou por entender que o CCB já rege o assunto da destituição), estabelecendo o quórum especial de maioria absoluta em Assembléia especialmente convocada para destituição ou de transferência de poderes do síndico; a decisão deve ser motivada por um ato de má-gestão do síndico (fundamentada em uma interpretação extensiva do Art. 1.349 do CCB).
Nesse entendimento, aplica-se o quórum especial de maioria absoluta para qualquer hipótese de destituição do síndico. Fundamenta-se tal posição no pensamento de que não seria razoável impor um quórum maior do que o de maioria absoluta para uma assembléia especialmente convocada para destituição. E, por outro lado, também não se pode deixar que a destituição seja aprovada por um quórum menor do que o de maioria absoluta, tendo em vista que, em se tratando de uma medida gravosa para o síndico, deve-se interpretar a norma da forma mais favorável à sua defesa. Se o motivo ensejador da destituição do síndico será o mesmo, seja em uma assembléia de transferência de poderes ou em assembléia para destituição, não há como não se exigir o mesmo quórum.
5.PREVALÊNCIA DA NORMA PÚBLICA PERANTE A CONVENÇÃO.
A convenção de condomínio tem o objetivo de regular a convivência dos condôminos/ocupantes com a ponderação dos Direitos de Vizinhança e de Propriedade, visando a administração do interesse comum.
E, se existe previsão legal, deve-se presumir que o assunto é de grande importância para ser regulado. Acreditamos que essa deve ser a principal premissa ao julgar a prevalência de uma norma pública em relação ao ato-regra que é a convenção de condomínio.
Tratando-se de condomínio edilício, embora haja o entendimento de que a lei somente estipula normas gerais para uma relação eminentemente privada, ao nosso ver, não existe espaço para esse pensamento com o Código Civil de 2002.
O Código possui diversos conceitos jurídicos indeterminados, o que permite à sociedade adaptá-los à sua realidade. Somente no capítulo do Código Civil destinado a condomínio edilício, temos as seguintes expressões: "reiterado", "anti-social", "insuportável", "incompatibilidade de convivência" (todos do Art. 1.337); e "não administrar convenientemente" (Art. 1.349).
Ao estipular em convenção um quórum menos rígido do que a Lei, o condomínio desvaloriza o objeto da própria Lei. E, ao determinar um quórum mais rígido do que a Lei, o condomínio está impedindo que os sucessores dos condôminos ou futuros ocupantes tenham possibilidade de alterar regras internas do condomínio que se tornam, em última análise, em cláusulas imutáveis.
Em nossa opinião, toda decisão de assembléia poderá ser anulada se tomada por um quórum previsto na convenção, mas que esteja diferente do quórum especial que o legislador teve o cuidado de estipular. Assume-se que toda norma relacionada a Direito das Coisas tem caráter jus cogens, salvo quando a própria Lei dá a entender que tem caráter jus dispositivum.
Ressaltamos que a convenção de condomínio tem como objeto regular e até limitar o direito de propriedade entre os condôminos, e somente se pode alegar a não aplicação da lei, e também da convenção, quando o próprio direito de propriedade estiver sob risco. Por exemplo, uma cláusula que determine que o texto da convenção somente poderá ser alterado por voto de todos os condôminos é, ao nosso ver, nula, pois o Código Civil expressa que a alteração poderá ser promovida por dois terços dos condôminos.
6.CONCLUSÃO
Considerando o exposto neste trabalho, concluímos que o quórum para destituição de síndico em condomínio edilício é o previsto na convenção e que a destituição deve ser sempre motivada por irregularidade, ausência de prestação de contas ou administração inconveniente do síndico. É certo que, na omissão ou ausência de convenção, a destituição poderá ser em 2ª convocação por maioria simples em assembléia especialmente convocada para a destituição e motivada por ato de má-gestão; ou por maioria absoluta, conforme diz a leitura conjunta do Art. 1.349 com o § 2° do Art. 1.348 do Código Civil, somente na hipótese de assembléia especialmente convocada pelo síndico para a transferência de seus poderes de representação ou de suas funções administrativas e por decisão também motivada por ato de má-gestão.
Contudo, acreditamos que o caminho mais razoável a ser tomado em relação à destituição do síndico não é o da análise do quórum aplicável, mas o da verificação do fundamento de sua destituição. A doutrina e a jurisprudência devem manter o foco no que motivou a decisão e não dar maior importância se ela foi tomada por maioria absoluta ou dois terços dos condôminos. Ressalvada a hipótese de assembléia do Art. 1.348 § 2º, se o Código Civil não deu importância ao quórum da destituição, devemos investigar somente se: (1) o síndico foi convocado e teve oportunidade de apresentar sua defesa; (2) se a decisão teve algum fundamento; e (3) se a decisão foi realmente tomada pela maioria dos presentes. Se um desses três requisitos estiver ausente, podemos afirmar que a assembléia será anulada. E ressaltamos que, principalmente os juízes, devem apenas se certificar da presença de um motivo, mas devem se abster de julgar o mérito da decisão da assembléia, uma vez que o termo "administrar convenientemente" do Código Civil é amplo o suficiente para que o condomínio tenha a liberdade de destituir o seu síndico.
Claramente, o Código Civil impede a destituição do síndico sem fundamentação (como era possível pela redação do Art. 22, § 5º da Lei nº 4.591), mas, em nenhum momento, incluiu o quórum como defesa do síndico em detrimento da proteção à propriedade dos condôminos.
