6. A interpretação extensiva
A justificação da constitucionalização dos tratados de direitos humanos, com automática recepção dos acordos anteriores a 2004 sobre a mesma matéria desenvolve-se a partir dos seguintes argumentos: 1) o artigo 5º, §2º, já havia erguido esses tratados ao nível constitucional; 2) esta interpretação é coerente com o princípio da progressividade dos direitos humanos, insculpido em na Constituição; 3) da mesma forma, a noção de indivisibilidade dos direitos humanos, traduzida na idéia de complementaridade, apóia a interpretação baseada no parágrafo 2º; 4) ainda que nenhuma das três assertivas anteriores seja aceita, houve a recepção do conteúdo dos tratados por parte da nova norma constitucional, independente do cumprimento de requisito de validade formal não existente à época de sua aprovação. Os três primeiros argumentos já foram lançados ao longo deste artigo. O espaço final é então dedicado ao quarto.
A base deste último argumento consiste numa analogia à recepção do Código Tributário Nacional como lei complementar. Promulgado antes da edição da Constituição de 1967, o CTN foi aprovado como Lei. A nova denominação, "lei complementar", somente foi introduzida pela então nova constituição de 1967. Por esta razão, o CTN não poderia, à luz da Constituição de 1946, ter recebido a identificação que a diferenciaria das leis ordinárias. Por decisões judiciais, a forma foi superada pelo conteúdo, porque em função de o CTN tratar de matéria reservada a lei complementar pela Constituição, considerou-se que ele tinha sido materialmente recepcionado como lei complementar, embora permanecesse, formalmente, como lei ordinária. As mudanças constitucionais posteriores não afetaram essa interpretação. [35]
Da mesma maneira como se procedeu com o CTN, a questão dos tratados aprovados antes de 2005 remete à distinção entre recepção formal e material. As garantias contidas nesses tratados, por serem complementares ao sistema constitucional de garantias, contribuindo para sua progressividade, são matéria de índole constitucional e como tal devem ser recebidas. Repare-se que são recepcionadas as garantias em si, cujo conteúdo é constitucional, e não os tratados em sua integridade.
No julgamento do HC 18.799-RS, o STJ decidiu favoravelmente à tese aqui exposta. O acórdão afirmou inclusive que o artigo 5º, §3º, "tem força retroativa": [36]
A tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada Convenção, por meio do Decreto n. 678/92 não constituirá óbice formal de relevância superior ao conteúdo material do novo direito aclamado, não impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos. Afasta-se, portanto, a obrigatoriedade de quatro votações, duas na Câmara dos Deputados, duas no Senado Federal, com exigência da maioria de dois terços para a sua aprovação (art. 60, §2º).
A justificativa concentra-se, como visto, na recepção do conteúdo do Pacto por parte da Constituição modificada em seu artigo 5º. Finalmente, merece transcrição um derradeiro trecho do mesmo acórdão:
Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinária, é de ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado §3º, a Convenção continua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional.
Quanto ao PRC 204/2005, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania já atentou para o problema aqui levantado. Seu parecer esclarece que não se pode reabrir a discussão acerca de "tratados de direitos humanos já ratificados, incorporados e aplicados no Brasil", criando temerária insegurança jurídica. O fundamento é a interpretação sistemática dos parágrafos 2º e 3º do artigo 5º, aliado à tese da recepção material aqui ventilada. Opina pela aprovação do Projeto com a supressão do §10º. [37]
Em conclusão, a melhor interpretação ao dispositivo em questão é aquela que dá ao dispositivo constitucional a maior abrangência, em consonância com os princípios de progressividade e indivisibilidade dos direitos humanos, com os princípios constitucionais de promoção dos mesmos direitos, recebendo com status constitucional todos os tratados de direitos humanos já ratificados pelo Brasil, com a conformação do maior leque de direitos e garantias possível a partir dos compromissos já assumidos pelo País. Para o persistente problema do depositário infiel, o novo dispositivo corrobora a tese da prevalência do dispositivo contido nos pactos internacionais, proibindo sua prisão.
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NOTAS
01 CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS. Promulgada no Brasil pelo Decreto 19.841, de 22 de outubro de 1945. In: RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. 7. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
02 BRASIL, República Federativa do. Decreto Legislativo n. 226 de 12 de dezembro de 1991. Aprova os textos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados, junto com o protocolo facultativo relativo a esse último pacto, na XXI Sessão (1966) da Assembléia-Geral das Nações Unidas. Diário Oficial da União, 13.12.1991. p. 28838.
03 BOBBIO, Norberto. Il terzo assente. Torino: Sonda, 1989. p. 113.
04 No original: "La pace è la condizione sine qua non per una efficace protezione dei diritti dell’uomo e nello stesso tempo la protezione dei diritti dell’uomo favorisce la pace." Ob. cit., p. 96.
05 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Trad. Luis Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995. p. 53.
06 "Ninguém será detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar." BRASIL, República Federativa do. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União, 9.11.1992. Também o do Pacto dos Direitos Políticos e Civis, traz disposição semelhante: "Artigo 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual." Doc. cit.
07 A redação do dispositivo na Constituição de 1934, artigo 113, era a seguinte: "30) Não haverá prisão por dívidas, multas ou custas." BRASIL, República Federativa do. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. 06.07.1934. A redação mais próxima da atual é de 1946 (artigo 141) "§ 32 - Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel e o inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei." BRASIL, República Federativa do. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. 18.09.1946. Esta redação foi mantida no artigo 150, §17 da Constituição de 1967 e no artigo 153, §17 da Constituição de 1969. BRASIL, República Federativa do. Constituição do Brasil. 24.01.1967; BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil. 17.10.1969.
08 "LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil. 05.10.1988.
09 BRASIL, República Federativa do. Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969. Altera a redação do artigo 66 da Lei n. 4728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências. Diário Oficial da União, 03.10.1969.
10 "Artigo 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1 (um) ano, e ressarcir os prejuízos." BRASIL, República Federativa do. Lei n. 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11.01.2002.
11 Exemplo de depósito necessário decorrente de obrigação legal é o previsto no artigo 1º da Lei 8.866, de 1994, que determina ser depositário aquele que a legislação tributária ou previdenciária atribua a obrigação de recolher ou reter valores de terceiros que devem ser repassados aos cofres públicos. BRASIL, República Federativa do. Lei n. 8.866, de 11 de abril de 1994. Dispõe sobre o depositário infiel de valores pertencentes à Fazenda Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, 13.04.1994.
12 BRASIL, República Federativa do. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17.01.1973.
13 BRASIL, República Federativa do. Decreto-lei nº 427, de 22 de janeiro de 1969. Dispõe sôbre a tributação do impôsto de renda na fonte, registro de letras de câmbio e notas promissórias e dá outras providências. DOU, 29.01.1969. p. 1001. Dispunha o artigo 2º do DL: "Art 2º No prazo de 60 (sessenta) dias, da data da publicação dêste Decreto-lei, deverão ser registradas na repartição competente, definido pelo Ministério da Fazenda, tôdas as notas promissórias e letras de câmbio emitidas até a publicação dêste Decreto-lei, sob pena de nulidade dêsses títulos de crédito."
14 BRASIL, República Federativa do. Decreto n. 57663 de 24 de janeiro de 1966. Promulga as convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias. Diário Oficial da União, 02.03.1966. p. 2292.
15 A ementa, contudo, assinala a orientação que seria seguida: "Embora a Convenção de Genebra que previu uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias tenha aplicabilidade no Direito Interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do País". STF. Recurso Extraordinário n. 80.004-SE. Rel. Min. Xavier de Albuquerque. Diário da Justiça, 29.12.1977. p. 9433. Doc. cit. Uma abordagem crítica desse acórdão pode ser encontrada em MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 57-68. A posição anterior chegou a adotar orientações diametralmente opostas, como relata FRAGA, Mirtô. O conflito entre o tratado e o Direito Interno. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 99-114.
16 É exemplar a decisão da ADIN 1480-DF: "Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa." STF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1480-DF. Diário da Justiça, 18.05.2001. p. 429. No mesmo sentido: STF. Habeas Corpus n. 72.131-RJ. Relator para o acórdão Min. Moreira Alves. Diário da Justiça, 01.08.2003, fls. 8664 e 8739; STF. Extradição n. 662-PU. Relator Min. Celso de Mello. Diário da Justiça, 30.05.1997.
17 STF. Habeas Corpus n. 58.727-DF. Relator Min. SOARES MUNOZ. Tribunal Pleno. DJ, 03.04.1981. p. 2854. Da ementa, destaca-se o seguinte trecho: "Extradição. Prazo da prisão. Conflito entre a lei e o tratado. Na colisão entre a lei e o tratado, prevalece este, porque contém normas específicas."
18 "Artigo 98. Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha." A súmula 71 do STJ ("O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM") continua em vigor, de acordo com julgados recentes da Primeira Seção deste Tribunal. Neste sentido: STJ. Agravo Regimental no Recurso Especial 109210-RJ. Relatora Min. Laurita Vaz. Segunda Turma. DJ, 14.04.2003. p. 207. É preciso registrar que entre os tributaristas há quem sustente a inconstitucionalidade deste artigo, quando este pretende dar aos tratados a prevalência sobre legislação posterior que lhes seja contrária. Neste sentido, CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário. 13. ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 163.
19 STF. Habeas Corpus n. 74.383-8-MG. Segunda Turma. Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio de Mello. Diário da Justiça, 27.06.1997; vide também o voto do Ministro Celso Mello no HC 72.131-RJ (doc. cit.).
20 HC 74.383-MG, voto do Min. Rezek, fls. 647-649. Neste sentido o voto do Min. Eduardo Ribeiro no seguinte julgado: STJ. Corte Especial. Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 149.518-GO. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar. 05.05.1999. Diário da Justiça de 28.02.2000. p. 2.
21 A decisão do pleno fundamentou-se na utilidade do instituto da prisão civil, que repercute na ampliação da concessão de créditos, sendo, portanto benéfico para o movimento da economia do País. Cf. os votos dos Ministros Moreira Alves no HC 72.131-RJ, fls. 8683-8684, Ilmar Galvão no HC 74.383-MG, fls. 705, e Néri da Silveira, idem, fls. 640.
22 EDRESP n. 149.518-GO. Doc. cit., p. 3.
23 Neste sentido, STJ. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 489278, DF. Corte Especial. Relator Min. Hamilton Carvalhido, de 27.11.2003. DJ de 22.03.2004. p. 187. Cf. precedentes recentes da Terceira e da Quarta Turmas do STJ, confirmando a ilicitude da prisão do devedor de contrato de alienação fiduciária: Recurso Especial n. 480704-MT. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 23.06.2002. p. 382; Habeas Corpus n. 29284-SP. Relator Min. César Asfor Rocha, DJ 02.08.2004. p. 394; Recurso em Habeas Corpus n. 16235-SP. Relatora Min. Nancy Andrighi, DJ 30.08.2004. p. 279; Recurso em Habeas Corpus n. 35970-PB. Relatora Min. Nancy Andrighi, DJ 30.08.2004. p. 280; Habeas Corpus n. 17638-SP. Relator Min. Castro Filho, DJ de 29.10.2001. p. 199. O precedente anterior, acompanhando o julgamento do Pleno do STF no HC 72.131-RJ, é o RMS 3623 (DJ de 29.10.1996).
24 STJ. Recurso Especial n. 276817-SP. Relator Min. Franciulli Netto. DJ de 07.06.2004. p. 179; STJ. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 14691-SC. Relator Min. Franciulli Netto. DJ de 24.11.2003. p. 234.
25 Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997; PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 6. ed. São Paulo: Max Limonad, 2004; MAZZUOLI, Valério. Direitos Humanos & Relações Internacionais. Campinas: Agá Juris, 2000.
26 BRASIL, República Federativa do. Emenda Constitucional n. 45. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Promulgada em 08.12.2004. D. O. U. de 08.12.2004. [Doravante EC 45].
27 O dispositivo mantém a tendência da Lei n. 10.446/2002 que autoriza a Polícia Federal a investigar crimes de direitos humanos aos quais o Brasil se comprometeu por tratados internacionais. BRASIL, República Federativa do. Lei 10.446, de 8 de maio de 2002. Dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, para os fins do disposto no inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição. Diário Oficial da União, 09 de maio de 2002. p. 2.
28 Cf. art. 5º, 1 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que atribui àquela Corte a competência para julgar crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. BRASIL, República Federativa do. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. D. O. U. de 26.09.2002. p. 3; cf. tb. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 167-186.
29 STJ. Incidente de Deslocamento de Competência n. 1/PA. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Terceira Seção. Julgamento de 08.06.2005. DJ de 10.10.2005. p. 217. Sobre o tema, vide ARAS, Vladimir. Federalização dos crimes contra os direitos humanos. Disponível em www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 17.07.2006.
30 STF. Ação direta de inconstitucionalidade n. 3486. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Petição inicial da AMB. Disponível em www.stf.gov.br. Acesso em 17.07.2006.
31 O texto do dispositivo é o seguinte: "§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." Doc. cit.
32 STJ. Recurso Especial 811.693 - SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma, julgamento de 8 de abril de 2006. DJ de 08.06.2006. p. 145.
33 TJSC. Habeas corpus n. 2005.033182-1, de Balneário Camboriú. Rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa. Decisão de 23 de fevereiro de 2006. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 14 de julho de 2006.
34 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Resolução n. 204/2005. Autor: Dep. Fernando Coruja. 3 de março de 2005. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em 29 de junho de 2006.
35 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 10 ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1998; TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de Direito Tributário. Florianópolis: Momento Atual. p. 86-88. Com a superveniência de uma nova constituição, o direito pretérito é recepcionado pelo novo texto constitucional o qual, por sua vez, passa a ser o seu novo fundamento de validade (Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Coimbra, 1996). O fenômeno da recepção normativa exige que o conteúdo dos comandos da norma pretérita seja compatível com a nova constituição, enquanto que o procedimento e os demais aspectos formais relativos ao processo legislativo obedecem às prescrições vigentes à época de sua edição, segundo o princípio tempus regis actum (Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: UnB, 1999.).
36 STJ. Habeas Corpus 18.799-RS. Rel. Min. José Delgado. Julgamento de 09 de maio de 2006. Primeira Turma. DJ de 08.06.2006. p. 120.
37 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Parecer do relator. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Dep. Iriny Lopes. 29 de junho de 2006. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em 18.07.2006. Aparentemente, o parecer foi antes publicado sem atentar para o problema aqui levantado, sofrendo emenda e sendo republicado. A relatora apóia-se sobretudo nos escritos de Celso Lafer, cuja opinião é também aqui endossada. LAFER, Celso. A internacionalização dos Direitos Humanos: Constituição, Racismo e Relações Internacionais. São Paulo: Manole, 2005.
