E) Itália
Na Itália, prevê-se inicialmente que nenhuma pessoa pode ser submetida à prisão quando não existirem graves indícios de culpabilidade ou quando estiver presente alguma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade (art. 273, Codice di Procedura Penale). Nos termos do art. 274, a prisão pode ser imposta: a) quando existirem riscos concretos contra a aquisição ou a integridade de provas; b) em decorrência da fuga ou do risco de fuga, sempre que possível a imposição de pena superior a dois anos de reclusão; c) quando, consideradas as circunstâncias e a natureza do fato bem como a personalidade do investigado, deduzir-se do seu comportamento e de seus antecedentes a existência de perigo concreto de que vá cometer delitos graves com utilização de arma ou de outra forma de violência contra pessoas, delitos contra a ordem constitucional ou de organização criminosa, ou delitos semelhantes ao que responde (neste caso - risco de reiteração de delitos semelhantes ao que responde - exige-se que a pena máxima prevista seja superior a quatro anos). Ademais disso, a prisão provisória só é cabível quando cominada ao crime pena de prisão perpétua ou prisão cujo máximo não seja inferior a três anos, exigência que é excepcionada quando houver transgressão às determinações de outras medidas cautelares [20] (art. 280, commas 2 e 3).
Determina-se que a prisão só poderá ser decretada se proporcional ao fato e à punição correspondente (art. 275, comma 2, na redação da Lei n° 128/2001). O Código de Processo Penal contém casuística em que não se admite a prisão provisória. Assim, ela não poderá ser imposta se provável que na sentença seja concedida a suspensão condicional da pena (art. 275, comma 2-bis) ou quando cabíveis outras medidas cautelares (art. 275, comma 3), o que é pré-excluído pela legislação italiana quando se trata de associação do tipo mafiosa (art. 416-bis, CP). Não se admitirá ainda a prisão provisória, salvo em casos de excepcional relevância, de mulheres grávidas, de mães de filhos com idade inferior a três anos que morem sob o mesmo teto, ou dos seus pais quando a mãe estiver morta ou for incapacitada, e de pessoas com idade superior a setenta anos (art. 275, comma 4, CPP). Não será imposta também contra pessoas com AIDS ou acometidas por outras graves problemas de imunidade (comprovadas segundo regulamento do Ministério da Saúde e do Ministério da Justiça) se a suas condições de saúde forem incompatíveis com o estado da prisão ou se nela for impossível oferecer os cuidados que se apresentarem necessários ao doente (art. 275, comma 4-bis e art. 286-bis). É possível, nesses casos, a determinação de aprisionamento domiciliar (art. 275, comma 4-ter).
A prisão deve ser precedida de pedido do Ministério Público, que deverá fundamentá-lo, apresentando também todos os elementos que existam em favor do acusado (art. 291, comma 1). A decisão deverá, sob pena de nulidade, conter a identificação do imputado, a descrição sumária do fato com menção ao dispositivo legal violado, a exposição das exigências cautelares e dos indícios que justifiquem a medida, a alusão aos fundamentos que levaram a rejeitar os dados em favor do acusado, as razões concretas e específicas pelas quais os objetivos previsto no art. 274 não possam ser atingidos por outras medidas cautelares, e o termo final de duração da medida (art. 292). Enfatiza-se a nulidade da decisão que não avalie os elementos que foram colhidos contra e a favor do acusado na investigação e que devem ter sido apresentados pelo Ministério Público (art. 292, comma 2 ter).
Quanto ao prazo de duração, estabelece o Código de Processo Penal italiano, em seu art. 303, que a prisão provisória perde eficácia quando: a) do início de sua execução hajam transcorrido os seguintes prazos sem início da audiência de julgamento [21] ou sem que tenha havido aplicação da pena a requerimento das partes: a.1) três meses, quando se tratar de delito punido com pena de reclusão não superior a seis anos; a.2) seis meses, quando se tratar de delito com pena de reclusão máxima superior a seis anos; a.3) um ano, na hipótese em que se procede por crime sujeito à prisão perpétua, crime sujeito à pena máxima superior a vinte anos de reclusão ou algum dos crimes consignados no art. 407 [22], reduzindo-se, nesta última hipótese, a exigência de pena máxima a uma pena superior a seis anos; b) do início da fase de julgamento ou da execução da prisão tenham fluído os seguintes prazos sem prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição: b.1) seis meses, quando se tratar de delito punido com pena de reclusão não superior a seis anos; b.2) um ano, quando se tratar de delito com pena de reclusão máxima não superior a vinte anos; b.3) um ano e seis meses, quando se tratar de crime sujeito à prisão perpétua ou com pena máxima superior a vinte anos (quando se tratar de algum dos delitos mencionados no art. 407, comma 2, letra "a" do CPP italiano, o prazo a que se refere estas últimas três hipóteses são aumentados em até seis meses); c) do início do procedimento abreviado (giudizio abbreviato) tenham transcorrido os seguintes períodos sem a prolação de sentença: c.1) três meses, quando se procede por crime ao qual se comina pena de reclusão não superior a seis anos; c.2) seis meses, quando se tratar de crime sujeito a pena que não supere vinte anos de reclusão;c.3) nove meses, quando de procede por crime sujeito à pena de prisão perpétua ou superior a vinte anos; d) da prolação da sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição ou da execução da medida, tenham transcorrido os seguinte prazos sem decisão em grau de apelação: c.1) nove meses, se foi imposta pena não superior a três anos; c.2) um ano, se aplicada pena não superior a dez anos de prisão; c.3) um ano e seis meses, quando aplicada pena de prisão perpétua ou superior a dez anos de reclusão. Esses prazos podem ser prorrogados no caso de perícia de sanidade mental do réu ou de grave exigência cautelar (gravi esigenze cautelari) (art. 305).Como limite global, estabelece o Código de Processo Penal italiano que a duração total da prisão cautelar, incluindo as prorrogações do art. 305, não pode exceder a: a) dois anos, quando se tratar de crime ao qual não se comine pena superior a seis anos; b) quatro anos, quando se procede por um crime sujeito a pena não superior a vinte anos; c) seis anos, no caso de crime ao qual a lei impõe pena de prisão perpétua ou superior a vinte anos.
F) Chile
Aprovado no ano de 2000, dispõe o recente Código de Processo Penal do Chile que, uma vez formalizada a investigação, a prisão preventiva poderá ser decretada, a pedido do Ministério Público ou do querelante, sempre que presentes as seguintes condições: a) indícios da existência do delito; b) indícios que permitam concluir que o acusado para ele concorreu como autor ou cúmplice ou que procurou encobri-lo; c) indícios segundo os quais a prisão seja indispensável para o êxito de diligências específicas da investigação, ou que a liberdade do acusado é perigosa para a segurança da sociedade ou do ofendido.
É explicitado que a prisão preventiva é indispensável para o êxito da investigação quando existir fundada suspeita de que o acusado poderá obstaculizá-la mediante a destruição, modificação, ocultação ou falsificação de provas ou induzindo co-acusados, testemunhas, peritos ou terceiros para que dêem informações falsas ou se comportem de maneira desleal ou reticente. Estabelece ainda o preceito que para estimar se a liberdade do acusado resulta ou não perigosa para a segurança da sociedade, o tribunal deverá considerar especialmente alguma das seguintes circunstâncias: a gravidade da pena assinalada ao delito; o número de delitos de que é acusado e a natureza destes; a existência de processos pendentes; o fato de se encontrar o acusado sujeito a alguma medida cautelar, em liberdade condicional ou gozando de algum dos benefícios alternativos à pena privativa de liberdade; a existência de condenações anteriores cujas execuções estejam pendentes, considerando-se a gravidade dos delitos ou o fato de terem sido praticados em quadrilha. Por fim, segundo o dispositivo, entender-se-á que a liberdade do acusado representa risco para o ofendido quando existirem antecedentes que permitam presumir que ele realizará novas agressões contra este, ou contra a sua família e os seus bens (art. 140).
A prisão pode ser imposta para assegurar o comparecimento do acusado em juízo ou para garantir a execução da pena. Nesse caso, admite-se que a prisão seja substituída por uma caução econômica suficiente (fiança), cujo montante fixará (art. 146).
Com as alterações da Lei 20.074, de 14 de novembro de 2005, o art. 141 do Código de Processo Penal chileno assenta que não se poderá ordenar a prisão preventiva quando ao delito forem cominadas exclusivamente penas pecuniárias ou restritivas de direitos, quando se tratar de delito sujeito à ação privada ou quando o acusado estiver efetivamente cumprindo pena privativa de liberdade. Neste caso, se o Ministério Público ou o querelante estimarem necessária a prisão preventiva, poderão solicitá-la antecipadamente, a fim de que seja executada, sem solução de continuidade, quando cessado o cumprimento da pena privativa. Será decretada a prisão do acusado que não comparecer à audiência de juízo oral.
Quanto à formalização do pedido de prisão preventiva, prevê-se que poderá ser requerida verbalmente na audiência de formalização da investigação, na audiência de preparação do juízo oral ou na audiência do juízo oral. Também poderá ser requerida em qualquer fase da investigação, caso em que o juiz fixará uma audiência específica para decisão, notificando o acusado e o seu defensor - a presença de ambos constitui pressuposto de validade da audiência [23] - além dos demais intervenientes (arts. 142 e 143).
A decisão que decretou ou rejeitou a decretação da prisão preventiva pode ser modificada a qualquer momento, de ofício ou a pedido das partes. Quando solicitada pelo acusado a revogação da prisão, autoriza-se que esse pedido seja rejeitado pelo tribunal de plano ou após audiência específica em que deverão comparecer as partes para debaterem sobre a subsistência dos requisitos que autorizaram a medida. Inexistirá possibilidade de ser rejeitada a solicitação de plano, sendo necessária a realização dessa audiência, quando transcorridos dois meses desde o último debate oral em que se tenha decretado a prisão (art. 144). É possível, também a qualquer momento, a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares [24]. Ademais, à semelhança do direito alemão, prevê-se que, decorridos seis meses da sua decretação, deverá o tribunal designar audiência para decidir acerca de sua cessação ou prorrogação (art. 145). Igual procedimento deverá ser adotado quando transcorrido metade do tempo da pena que se espera acaso seja condenatória a sentença penal ou do tempo da pena efetivamente imposto no decreto condenatório (art. 152).
No caso de prisão em flagrante, é obrigação de a polícia efetuar a comunicação do fato ao Ministério Público no prazo máximo de doze horas. O membro do Parquet pode tornar sem efeito a prisão ou determinar que seja feita a condução do detido ao magistrado no prazo máximo de vinte e quatro horas. Neste caso, deverá ainda dar ciência do fato a advogado de confiança do detido ou à Defensoria Pública (art. 131). O comparecimento do detido deverá ocorrer em audiência a qual deverá comparecer obrigatoriamente o membro do Ministério Público, implicando a sua ausência a imediata liberação do acusado. Nessa audiência, procederá o Ministério Público à formalização da investigação e ao requerimento de medidas cautelares quando existirem elementos suficientes. Em caso contrário, poderá pedir seja prorrogada a detenção pelo prazo de três dias com o fim de preparar o seu pedido.
Notas
01 Por essa razão, deixo de rotular qualquer dos dois grupos, como se vê muitas vezes, até por respeitados doutrinadores, com utilização de expressões pejorativas. Só considero relevantes, para um debate científico sério, argumentos e não rotulações preconceituosas.
02 Pela serenidade da exposição, merece encômios artigo de Ingo Wolfgang Sarlet (Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência, Revista AJURIS vol. 98, jun. 2005, p. 105-149), cuja leitura se recomenda.
03 MOREIRA, José Carlos Barbosa, Temas de direito processual - Oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.
04 Cf. ROXIN, Claus, Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003; RODRÍGUEZ, Jesus Rodríguez y. La detención preventiva e los derechos humanos em derecho comparado. México: Universidad Nacional Autonóma de México, 1981.
05 Expõe Claus Roxin que o perigo de fuga não pode ser visto exclusivamente segundo critérios abstratos. Segundo ele, a simples gravidade do crime ou da pena que lhe é imposta não configuram fatos suficientes para formar uma suspeita de fuga, sem que sejam consideradas as provas desfavoráveis conhecidas pelo acusado, a sua personalidade e a sua situação particular. Diz, por outro lado, que o fato de o acusado ter um domicílio fixo não é, de modo algum, suficiente para afastar o perigo de fuga (ob. cit., p. 260).
06 É alheia à lógica processual a conclusão de que somente a ingerência sobre testemunhas – e não aquela exercida sobre co-réus - constitua fundamento válido à decretação de prisão preventiva, conforme expressou o Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 86.864/SP, à razão de um suposto "direito de os co-réus estabelecerem estratégia de defesa" (palavras do relator). E não é necessária inserção em nossa legislação de ressalva expressa tal qual a que consta na Alemanha e na França (vide adiante). A hipótese já encontra guarida no art. 312 do CPP, no ponto em que admite a prisão "por conveniência da instrução criminal": o interrogatório insere-se, não há negar, na instrução processual, basta ver sua posição tópica no CPP. Ou isso, ou ter-se-á que concluir que o interrogatório não é fonte de prova – sobre ser meio de defesa – e que, por isso, pode simplesmente ser desprezado. Colocando de outro modo: ou o interrogatório, por integrar a instrução processual, deve ser considerado pelo juiz, que tem o dever de levar em conta a versão apresentada pelo réu, ainda que para rejeitá-la diante de outras provas, ou ele constitui um nada, verdadeira quimera incapaz de surtir qualquer efeito processual. E mais: o reconhecimento de um "direito de os co-réus estabelecerem estratégia de defesa" conduziria à ilicitude do art. 191 do CPP; assim, para manter coerência com esse suposto direito, deveriam os réus ser interrogados em conjunto, com perguntas dirigidas concomitantemente a ambos, para se respeitar o direito de seguirem suas "estratégias de defesa".
07 Cf.. Claus Roxin, ob. cit., p. 261.
08 Quando sobrevém um outro fato apto à decretação da prisão (ex.: decretada a prisão por risco de fuga, posteriormente há coação sobre testemunhas), a partir de sua ocorrência começa a ser computado novamente um prazo de seis meses. Assim, os prazos não são somados.
09 Trata-se da STC nº 47/2000, de 17 de fevereiro de 2000: no bojo de um recurso de amparo interposto contra decisão que decretou uma prisão de modo insuficientemente motivado, o Pleno do Tribunal Constitucional da Espanha instaurou a denominada "autocuestión de inconstitucionalidad" quanto aos arts. 503 e 504 da LECrim (redação anterior à Lei Orgânica nº 13/2003) - ou seja, abriu de ofício um processo para analisar com efeitos gerais a constitucionalidade desses dispositivos. Todavia, não se chegou a prolatar decisão nesse incidente, segundo opinião corrente, por questões políticas e de ordem pública, já que, se reconhecida a invalidade dos preceitos, resultaria sem base legal toda ordem de prisão provisória.
10 Cf. DEU, Teresa Armenta. "El nuevo processo penal español: processo abreviado, juicio rápido e prisión provisional". Themis, Lisboa, n. 11, p. 217-243, 2005; INCHAUSTI, Fernando Gascón. La reforma de la prisión provisional en Espana. In: SALGADO, David Cienfuegos; NANDAYAPA, Carlos Natarén; ESPINOSA, Carlos Rios (org.). Temas de derecho procesal penal de México y Espana. México: Universidad Nacional Autonóma de México, 2005.
11 Duas observações: 1ª) A escolha do limite de dois anos como critério geral para o cabimento da prisão provisória deve-se, basicamente, ao fato de relacionar-se à impossibilidade de proceder à revelia do réu (art. 786, 1.2, LECrim) e de que é também o limite genérico para a admissibilidade da suspensão condicional da pena (art. 80, do Código Penal espanhol); 2ª) quando se tratar de concurso formal ou material de crimes, o limite será computado com o acréscimo decorrente de tais regras, ainda que os delitos individualmente tenham pena inferior (Fernando Gascón Inchausti, ob. cit., p. 249).
12 O risco de fuga é analisado a partir da natureza do fato, da gravidade da pena que pode ser imposta ao acusado, da situação familiar, profissional e financeira do acusado e da iminência de realização do julgamento (juicio oral). Na hipótese descrita no item "b", há uma presunção legal do risco de fuga. (Fernando Gascón Inchausti, ob. cit., p. 254-255)
13 A "detenção" é possível nas hipóteses do art. 490 e 492 da LECrim. Segundo o art. 490, qualquer pessoa pode deter alguém que está na iminência de cometer um delito ou em situação de flagrante, que fugiu de estabelecimento penal ou aquele que foi condenado ou está sendo processado à revelia. Por sua vez, conforme o art. 492, o agente policial deverá efetuar a detenção nos seguintes casos, além daqueles mencionados no art. 490: daquele que estiver sendo processado por crime a que se comina pena superior à prisão correcional ou, se inferior a pena cominada, se o seus antecedentes indicarem que não comparecerá quando convocado pela autoridade judicial; na hipótese anterior, ainda que inexistente processo judicial, será cabível a detenção se houver prova da existência de um delito e indícios de que o acusado teve participação na sua execução.
14 Regra geral há necessidade de declaração judicial da excepcional complexidade. Quando, porém, se tratar de lavagem de dinheiro ou tráfico de drogas, conforme previsto no art. 54, 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, a elevação dos prazos de duração máxima da prisão preventiva decorre diretamente (ope legis) do mencionado preceito, sem necessidade de verificação e declaração judicial da excepcional complexidade do procedimento (v. Acórdão de 29/4/99 do Tribunal Constitucional de Portugal, que julgou válido o preceito normativo).
15 Cf. DALMAS-MARTY, Mireille. Processos penais na Europa. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
16 Na direito francês, as infrações penais se classificam, conforme sua gravidade, em "crimes", "delitos" e "faltas" (art. 111-1, Code Penal).
17 Na França o juiz de instrução participa da instrução preparatória, exercendo ora poderes investigatórios ora poderes jurisdicionais (art. 83, 2ª parte). Deve-se ressaltar que ele só pode iniciar uma investigação quando instado pelo Ministério Publico ou por petição da vítima (art. 51). Existe ainda o juiz das liberdades e da detenção, criado pela Lei 516/2000, que tem a atribuição de ordenar ou de prolongar a prisão provisória e apreciar pedidos de liberdade (art. 137-1).
18 No direito francês, a pessoa colocada sob exame corresponde basicamente ao indiciado no direito brasileiro.
19 O Livro II trata dos crimes e delitos contras as pessoas e o Livro IV cuida dos crimes e delitos contra a Nação, o Estado e a paz pública.
20 Eis algumas das medidas cautelares previstas na Itália: a) Divieto di espatrio (art. 281), consistente na proibição de que o acusado deixe o território do país sem autorização judicial (essa determinação era aplicável em todo e qualquer crime, mas tal cláusula foi considerada inválida pela Corte Constitucional da Itália, através da Sentença nº 109, de 31.03.1994); b) Obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria (art. 282), através da qual se impõe ao acusado a obrigação de apresentar-se à polícia em dias e horáriso fixados; c) Allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis, introduzido pela Lei º 154/2001), em que se ordena que o acusado deixe imediatamente a residência de sua família, podendo ainda, em tal caso, ser imposta, a pedido do Ministério Público, a obrigação de pagamento de uma renda à pessoa com que ele convivia e que está privada de recursos para o seu sustento; d) Divieto e obbligo di dimora (art. 283), na qual se estabelece a proibição de o acusado residir em determinado local ou de se ausentar sem autorização judicial de sua cidade; e) Sospensione dall´´esercizio di un pubblico ufficio o servizio (art. 289) e Divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali (art. 290), nas quais se afasta o acusado do exercício de cargos públicos, salvo se eletivos, ou de atividades profissionais.
21 O procedimento penal italiano comum desenvolve-se, em linhas gerais, a partir de uma fase preparatória constituída de investigações preliminares e, eventualmente, de um incidente probatório e, em seguida, inicia-se a fase judicial, com a realização de uma audiência preliminar e, na seqüência, uma audiência de julgamento. Ao lado desse procedimento, situa-se (a) o giudizio abreviatto, em que o julgamento, a pedido do réu, ocorre na audiência preliminar, com a redução de pena, se condenatória a sentença, (b) a aplicação de pena a requerimento das partes (pattegiamento), que corresponde basicamente a um transação penal, também no início da fase judicial, (c) o giudizio direttissimo e o giudizio imediatto, nos quais não se realiza a audiência preliminar, saltando-se diretamente à audiência de julgamento, e (d) o procedimento por decreto, em que há imediata imposição de pena pecuniária, salvo se houver oposição do réu.
22 Os delitos mencionados no art. 407, comma 2, lett. "a" do CPP italiano são os seguintes: devastação, saque e matança (art. 285, CP italiano), guerra civil (art. 286, CP), associação do tipo mafiosa (art. 416 bis, CP), matança (art. 422, CP), homicídio (art. 575, CP), roubo quando praticado por integrante de associação mafiosa (art. 628, CP), extorsão (art. 629, CP), extorsão mediante seqüestro (art. 630, CP), qualquer delito praticado valendo-se de associação do tipo mafiosa ou para facilitar o funcionamento desta (art. 407, 2, "a", 3, CPP), delitos de terrorismo e de subversão da ordem constitucional (art. 407, 2, "a", 4), delitos de fabricação ilícita de armamentos ou de seu contrabando (art. 407, 2, "a", 5), tráfico de entorpecentes e afins (art. 407, 2, "a", 6), associação criminosa quando houver prisão em flagrante (art. 407, 2, "a", 7), indução à prostituição infantil (art. 600 bis, CP), exploração de pornografia infantil (art. 600 ter, CP), algumas modalidades de abuso de autoridade (609 bis, c/c arts. 609 ter, 609 quater, 609 octies, CP).
23 O comparecimento do acusado é obrigatório. Assim, é admitida a decretação de sua detenção se não comparecer à audiência sem justificativa (art. 127, 2ª parte).
24 São medidas cautelares prevista na legislação chilena, que podem ser impostas cumulativamente: prisão domiciliar; sujeição à vigilância de uma pessoa ou instituição determinada; a obrigação de apresentar-se periodicamente ao juiz ou a uma autoridade designada; a obrigação de não se ausentar do país, do local de residência ou do âmbito territorial fixado pelo tribunal; a proibição de comunicar-se com pessoas determinadas, desde que não signifique prejuízo ao direito de defesa; a proibição de se aproximar do ofendido e da sua família, ou, conforme o caso, a obrigação de se retirar da residência que compartilhe com alguém (art. 155).
(*) Nota de Atualização (do Editor)
As normas processuais portuguesas mencionadas neste artigo foram recentemente revogadas pelo novo Código de Processo Penal português (Lei nº 48, de 29 de agosto de 2007), que entrou em vigor após vacatio legis de 45 dias. Veja mais informações no artigo O novo processo penal... de Portugal, de Josemar Dias Cerqueira.
