Sumário: 1 Introdução. 2 A preferência como critério de desempate na contratação. 3 O conteúdo da preferência prevista no art. 44 da Lei Complementar nº 123/06. 4 Conclusões.
1 Introdução
É comum encontrar artigos e trabalhos jurídicos versando sobre a participação das cooperativas nos certames licitatórios, dividindo a opinião dos estudiosos: a corrente que proíbe sua participação em função de privilégios de que gozam, e a corrente que admite sua participação de forma irrestrita, ou de forma condicionada.
Despertou nosso interesse e curiosidade um artigo doutrinário sobre a preferência das cooperativas nas licitações. O fundamento para o desenvolvimento de trabalho desse jaez estaria, notadamente, nos artigos 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, e no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, conhecida como Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que vão adiante transcritos:
Lei nº 11.488/07:
Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inc. II do caput do art. 3º, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Secção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida lei complementar.
Por sua vez prescreve o art. 44 da Lei Complementar nº 123/06:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
O objetivo do presente artigo é o de demonstrar que a preferência na contratação não é das cooperativas, bem como buscar o alcance e conteúdo do direito de preferência a que se refere o art. 44 da Lei Complementar nº 123/06.
2 A preferência como critério de desempate na contratação
Simples leitura ocular do art. 34 da Lei nº 11.488/07 em confronto com o art. 44 da Lei Complementar nº 123/06 revela que o direito de preferência é das microempresas e das empresas de pequeno porte.
Às cooperativas, cujas receitas brutas, incluindo os atos cooperados e não-cooperados, se situem até o limite de R$2.400.000,00 por ano, ficou assegurada a aplicação do disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII da Lei Complementar nº 123/06.
Como o Capítulo V versa sobre licitação, ficou clara a possibilidade jurídica de participação dessas cooperativas nos certames licitatórios.
Contudo, é oportuno esclarecer que o art. 3º, § 4º, inciso VI da Lei Complementar nº 123/06 veda expressamente a inclusão no regime diferenciado e favorecido nela previsto, para qualquer efeito legal, de pessoas jurídicas constituídas sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo. Daí a dúvida quanto a validade ou invalidade daquela norma do art. 34 da Lei nº 11.488/07 em aparente conflito com a norma inserida no Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que está sob reserva de lei complementar. Parece certo que o citado artigo não está assegurando às cooperativas o direito de opção pelo regime diferenciado e favorecido, mas apenas permitindo a sua participação nas licitações públicas, nos mesmos moldes preconizados para as microempresas e empresas de pequeno porte. É o que se depreende da primeira leitura. Mas, não é objetivo deste artigo aprofundar o estudo a esse respeito.
Por isso, atualmente, não mais se discute a possibilidade ou não da participação de cooperativas, definidas no art. 3º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, no certame licitatório.
Também não se discute que as cooperativas possam exercer atividades atípicas, que não se confundem com os atos cooperativos definidos no art. 79 e parágrafo único de sua lei de regência nacional.
Apesar de não auferir e nem distribuir lucros, as cooperativas se igualam às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária, nos termos do art. 91 da Lei de regência nacional do cooperativismo. Isto significa que a participação nos lucros e resultados, prevista no art. 7º, inciso XI da Constituição Federal, deve ser assegurada pelas cooperativas de qualquer espécie a seus empregados.
Outrossim, os artigos 85, 86 e 87 da Lei nº 5.764/71 prevêem a realização de operações com não cooperados, isto é, com terceiros, prescrevendo que a contabilização do resultado dessas operações atípicas deve ser feita em separado de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.
Logo, as cooperativas podem participar de licitações públicas em igualdade de condições com quaisquer outras empresas de fins lucrativos sob o regime simplificado instituído pela LC nº 123/06. Não há em relação a elas privilégios ou vantagens específicas. Quem defende tese contrária ignora o art. 87 da lei de regência das cooperativas, o que tem levado alguns estudiosos a levantar, data vênia, a conhecida e equivocada tese da equalização das propostas.
3 O conteúdo da preferência prevista no art. 44 da LC nº 123/06
Já vimos que a preferência aí versada é das microempresas e das empresas de pequeno porte, assegurando-se a mesma preferência também às sociedades cooperativas que preencham os requisitos do art. 34 da Lei nº 11.488/07. A preferência diz respeito exclusivamente à sua contratação (das microempresas, das empresas de pequeno porte e das cooperativas) em caso de empate das propostas apresentadas, como se depreende da leitura do caput daquele artigo 44.
O exame desse preceito legal não pode ser feito sem levar em conta o princípio da isonomia, inserto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nos seguintes termos:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mas vantajosa para Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Se a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, como diz o texto legal acima transcrito, parece-nos que o certame licitatório é incompatível com o regime de preferências. É verdade que a preferência versada no art. 44 sob exame não diz respeito ao processamento e julgamento das propostas, mas exclusivamente ao critério de desempate, como nos casos previstos § 2º, do art. 3º da Lei nº 8.666/93 que assim prescreve:
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II – produzidos no País;
III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País (acrescido pela Lei nº 11.196/05).
A preferência prevista nos três primeiros incisos tinha por fundamento o § 2º do art. 171 da Constituição Federal que assim dispunha: na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional. Entretanto, o art. 171 e parágrafos foram revogados pela Emenda Constitucional nº 6/95, retirando o fundamento de validade daqueles incisos legais excepcionais. Atualmente, não existe na lei de regência das licitações qualquer dispositivo que permita incluir no critério de desempate a origem do capital da empresa licitante, muito menos o critério de desempate fundado na receita bruta anual dos participantes do certame licitatório (microempresas e empresas de pequeno porte).
Em matéria de licitação prevalecem os dispositivos de sua lei básica. É o princípio da especialidade. Norma, como a do art. 44 da Lei Complementar, que aprovou o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, não pode sobrepor-se à disciplina da lei específica. Aliás, dispor sobre licitação já é uma anomalia legislativa, que ofende as normas da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, a qual, com fundamento no parágrafo único, do art. 59 da Constituição Federal, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. Não se permite inclusão de dispositivo estranho à sua ementa.
Outrossim, pela conjugação dos artigos. 146, e, e 179 da Constituição Federal, depreende-se que o tratamento diferenciado e favorecido das microempresas e empresas de pequeno porte relaciona-se com a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou eliminação ou redução destas por meio de lei. Nada tem a ver com preferência no critério de desempate em certame licitatório.
De qualquer forma, este é um tema bastante polêmico que vai exigir mais tempo para a doutrina e a jurisprudência encontrar uma resposta definitiva.
Se dúvida há em relação ao caput do art. 44 da LC nº 123/06, parece não restar dúvida alguma quanto à invalidade da norma prevista no seu § 1º, que distorce o sentido etimológico da palavra "empate". Ora, "empate" significa disputa sem vencedor, no caso, apresentação de propostas sem vencedor. Entretanto, esse malsinado parágrafo prescreve que entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Como falar em empate, se determinada proposta supera em até 10% a proposta mais bem classificada? Criou-se, por meio de artifício legislativo, um novo conceito de "empate", que violenta a própria etimologia da palavra, atentando contra o princípio da razoabilidade, que se coloca como um limite à atividade legislativa. Norma desprovida de razão, que contraria o bom-senso não se harmoniza com o ordenamento jurídico global.
Portanto, o § 1º, assim como o § 2º do citado art. 44 são ineficazes. São nulos e írritos e incapazes de produzir efeitos jurídicos.
4 Conclusões
Os atos não-cooperativos, isto é, as operações realizadas por cooperativas com terceiros devem ter os respectivos resultados escriturados à parte, para fins de incidência de tributos, na forma do art. 87 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.
As cooperativas de quaisquer espécie ou modalidade, com receita bruta anual de até R$2.400.000,00, podem participar de certames licitatórios aplicando-se-lhes as disposições do Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
As microempresas, empresas de pequeno porte e as cooperativas com receita bruta anual até o limite de R$2.400.000,00 têm assegurado o direito de preferência na contratação em caso de empate, nos termos do caput do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06. Entretanto, essa norma não pode sobrepor-se à disciplina da lei de regência da matéria, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não admite preferência da espécie, pelo que há fundada dúvida sobre a validade dessa norma.
Os parágrafos 1º e 2º do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, por violentarem o sentido etimológico da palavra "empate", considerando situações diversas como situações de empate, para o fim de aplicar o critério de desempate previsto no caput, são nulos, ineficazes e írritos, incapazes de irradiar efeitos jurídicos.
