INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma intensa e significativa valoração da jurisprudência como fonte do direito, buscando coerência, integridade e estabilidade do sistema jurídico, a fim de garantir a observância dos princípios da igualdade e da segurança jurídica, bem como reduzir a litigiosidade repetitiva.
Com isso, o atual CPC criou um sistema de precedentes judiciais vinculantes, que ainda é tema de muitas discussões e debates na doutrina, conforme veremos.
Nesta série de artigos, veremos, ainda que brevemente, as inovações trazidas pelo CPC de 2015 no que tange ao sistema de precedentes vinculantes, sua aplicação no contexto da litigiosidade repetitiva, e sua possibilidade/dever de utilização pela Administração Pública.
BREVE HISTÓRICO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL
É recorrente na doutrina a afirmação de que, na atualidade, nos mais diversos países, inclusive no Brasil, há uma notável aproximação entre os sistemas do civil law (romano-germânico) e do common law (anglo-saxônico). (MARINONI, 2019, pp. 76-79; ESPOSITO; FIORI, 2018, p. 70).
No common law há uma valorização dos costumes (precedentes) como fonte principal do direito, enquanto que no civil law a fonte primária do direito é a legislação positivada e codificada. (MENDES; SILVA, 2016, p. 571; ESPOSITO; FIORI, 2018, p. 70).
Para a maior parte da doutrina, a incorporação do sistema de precedentes no CPC/2015 representa uma aproximação entre os sistemas do civil law (romano-germânico) e do common law (anglo-saxônico). Cabe ressaltar que “essa dicotomia histórica foi paulatinamente se modificando, havendo nos sistemas de civil law uma combinação de diversas tendências, com uma aproximação entre essas duas realidades”. (MENDES; SILVA, 2016, p. 572).
No Brasil, a aproximação ao common law, com a consequente valorização da jurisprudência como fonte do direito, passou por diversos marcos importantes. (MITIDIERO, 2018, p. 77; MENDES; SILVA, 2016, pp. 573-574).
O CPC de 1973 já previa, ainda que timidamente, um procedimento de uniformização de jurisprudência no artigo 476. Além disso, as diversas reformas e atualizações do CPC/1973 buscaram estimular a adesão à jurisprudência dominante e à jurisprudência sumulada a fim de evitar julgamentos não uniformes.
Isto ocorreu nas previsões legais de improcedência liminar do pedido, julgamentos monocráticos, inadmissibilidade de recursos, repercussão geral, recursos repetitivos, entre outros.
Outro marco importante foi a criação das Súmulas Vinculantes através da E.C. 45/2004, que foram dotadas de efeitos vinculantes e erga omnes.
Também não pode ser ignorado um marco mais remoto com a EC 03/1993 e a Lei 9.868/99 que conferiram eficácia vinculante às decisões das ações de controle de constitucionalidade do STF. (ESPOSITO; FIORI, 2018, p. 70).
No entanto, conforme destacado por Luís Alberto Esposito e Julia Marine Fiori:
"Todos esses esforços, porém, não retiraram do sistema brasileiro o risco de decisões contraditórias. Isso ocorre por uma questão cultural, em que a visão institucional é suplantada pelo personalismo, que se refletem nos julgados diante de um inconformismo renitente em seguir posicionamentos assentados pelos tribunais; (...)". (ESPOSITO; FIORI, 2018, p. 70).
Luiz Guilherme Marinoni (2019, p. 90) também ressalta que, em nosso país, os precedentes não vinham sendo considerados nem sequer como persuasivos, pois os tribunais e juízes muitas vezes não se julgavam obrigados a respeitar os precedentes das Cortes Superiores.
Nesse contexto, o CPC de 2015 deu um passo importantíssimo e inaugurou, de acordo com a maioria da doutrina, um sistema de precedentes brasileiro, no qual a jurisprudência deixa de ter eficácia apenas persuasiva e passa a ter eficácia vinculante (quando atendidos determinados requisitos), tornando-se fonte primária do direito:
"Os precedentes representam uma mudança paradigmática no novo CPC. Os precedentes vinculantes são, sem dúvida, uma das maiores mudanças da nova legislação. (...) O direito brasileiro adotou, com a edição do novo Código de Processo Civil, um modelo normativo de precedentes formalmente vinculantes que passarão a constituir fonte primária no nosso ordenamento jurídico. (...) A mudança de paradigma consiste em abandonar o caráter meramente persuasivo da jurisprudência anterior (precedentes persuasivos) para assumir o papel normativo dos precedentes atuais (precedentes vinculantes). A finalidade desta mudança está em assegurar racionalidade ao direito e, ao mesmo tempo, reduzir a discricionariedade judicial e o ativismo judicial subjetivista e decisionista". (ZANETI JR., 2018, pp. 101-103).
O artigo 927 do CPC de 2015 traz uma lista exemplificativa (e imperfeita) dos precedentes vinculantes ou obrigatórios. (MITIDIERO, 2018, pp. 101-103). O artigo 489, §1º, V e VI, por sua vez, traz a exigência de fundamentação adequada, visando impedir o uso automático e arbitrário dos precedentes, sem qualquer interpretação ou análise do caso concreto por parte do juízo. No mesmo dispositivo, também há a previsão de necessidade de respeito ao contraditório prévio entre as partes.
Além disso, o CPC de 2015 trouxe diversas disposições normativas sobre as demandas repetitivas e os procedimentos de uniformização da jurisprudência, que formam um verdadeiro microssistema de casos repetitivos.
Nesse sentido, o Enunciado 345 do CJF dispõe que:
"Enunciado 345 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: O incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos formam um microssistema de solução de casos repetitivos, cujas normas de regência se complementam reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente".
Dessa forma, o CPC de 2015 representa um marco importante no Brasil, regulamentando um sistema de precedentes judiciais vinculantes em conjunto com um microssistema de solução de casos repetitivos.
PRECEDENTES E EFICÁCIA VINCULANTE
Em relação à conceituação, precedente pode ser definido como uma “decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” (BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2015, p. 441). Em sentido mais estrito, precedente é a própria razão de decidir (ratio decidendi), isto é, os fundamentos jurídicos necessários e suficientes que sustentaram a decisão judicial. (BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2015, p. 442).
Para Daniel Mitidiero (2018, pp. 98-99), precedentes são as razões jurídicas necessárias e suficientes que resultam da justificação das decisões judiciais prolatadas a pretexto de solucionar casos concretos e que servem para vincular o comportamento de todas as instâncias administrativas e judiciais do Estado Constitucional e orientar juridicamente a conduta dos indivíduos e da sociedade civil. Portanto, para este autor, do próprio conceito de precedente extrai-se, consequentemente, a sua eficácia vinculante.
Daniel Mitidiero (2018, pp. 91-92, 98-99) e Luiz Guilherme Marinoni (2019, p. 282) defendem que somente as Cortes Superiores (Cortes de Vértice ou ainda Cortes de Precedentes), isto é, o STF e STJ, criam precedentes. Isto porque são os órgãos que dão a última palavra no Poder Judiciário a respeito da questão jurídica tratada na ratio decidendi.
No entanto, tais autores parecem se esquecer dos demais tribunais superiores (TST, TSE e STM), bem como do fato que os Tribunais de Justiça dos Estados também dão a última palavra sobre direito municipal/local e direito estadual, de forma que a restrição, a nosso ver, não se justifica.
Além disso, também não pode ser ignorado o relevante papel das Turmas de Uniformização dos Juizados Especiais (seja no âmbito federal, quanto no âmbito estadual), que muitas vezes dão a última palavra em temas que não têm repercussão geral e/ou que não chegam ao STJ, por não cabimento de Recurso Especial.
E, como bem observado pela doutrina, o legislador do CPC/2015 pareceu se esquecer do sistema dos Juizados Especiais ao dispor sobre os precedentes, o que pode gerar até mesmo a necessidade de uma futura reforma legislativa. (KOEHLER, 2016, pp. 691-692).
Atualmente, o expressivo número de casos repetitivos que tramitam nos Juizados Especiais não pode ser ignorado, de forma que a integração dos Juizados ao sistema de precedentes trazido pelo CPC/2015 deveria ter sido feita de forma mais clara e inequívoca, principalmente em razão do relevante papel e atuação das Turmas de Uniformização. (KOEHLER, 2016, pp. 691-692).
Daniel Mitidiero (2018, pp. 91 e 97) e Luiz Guilherme Marinoni (2019, pp. 282-283, 306-307 e 319) diferenciam ainda os seguintes conceitos terminológicos: a) precedente: decisão colegiada e majoritária com efeito vinculante oriunda somente do STF/STJ; b) jurisprudência: decisões colegiadas ou individuais com efeito meramente persuasivo; c) jurisprudência uniforme: decisões colegiadas com efeito vinculante oriundo das decisões de IRDR e IAC em casos repetitivos; d) súmula: enunciado elaborado a partir dos precedentes ou da jurisprudência uniforme, sendo a última etapa na formação dos precedentes ou da jurisprudência uniforme.
O artigo 927 do CPC de 2015 traz uma lista meramente exemplificativa dos precedentes vinculantes ou obrigatórios.
Esta lista é bastante criticada pela doutrina em geral, por ser um pouco imprecisa e confundir alguns conceitos. A principal crítica se dá em relação à menção de súmulas do STF e do STJ, sendo que tais súmulas, por si sós, não são necessariamente precedentes e muitas delas já estão superadas. (MARINONI, 2019, pp. 281/285).
Quanto aos efeitos vinculantes dos precedentes, praticamente a unanimidade da doutrina os reconhece. Por todos, esclarece Fredie Didier Júnior:
"No Brasil, há precedentes com força vinculante - é dizer, em que a ratio decidendi contida na fundamentação de um julgado tem força vinculante. Estão eles enumerados no art. 927, CPC". (BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2015, p. 455)
Importante destacar também os seguintes enunciados do Fórum Permanente De Processualistas Civis (grifo nosso):
"Enunciado 169: Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes, sem prejuízo do disposto nos § 9º do art. 1.037 e §4º do art. 927.
Enunciado 170: As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.
Enunciado 314: As decisões judiciais devem respeitar os precedentes do Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, e do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional federal.
Enunciado 315: Nem todas as decisões formam precedentes vinculantes.
Enunciado 316: O efeito vinculante do precedente decorre da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado".
Há, ainda, de acordo com Fredie Didier Jr., uma necessidade de releitura e ressignificação do princípio da legalidade diante da nova sistemática dos precedentes trazida pelo CPC/2015, já que legalidade significa observar o ordenamento jurídico e não apenas a lei, de modo que os precedentes passam a compor o Direito (ordenamento jurídico) e deverão também ser observados:
"O princípio da legalidade impõe que o juiz decida as questões em conformidade com o Direito. A referência à "legalidade" é metonímica: observar a dimensão material do princípio da legalidade é decidir em conformidade com o Direito, como ordenamento jurídico, e não apenas com base na lei, que é apenas uma de suas fontes. O dever de integridade, decorrente do art. 926 do CPC, é, sobretudo, o dever de decidir em conformidade com o Direito. (...) O dever de observância de precedentes judiciais e da jurisprudência dos tribunais, previsto em diversos dispositivos do CPC (art. 926, p. ex.), corrobora a necessidade de ressignificação do princípio da legalidade - precedentes também compõem o Direito e devem ser observados". (BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2015, p. 442, pp. 467-468).
No mesmo sentido, o Enunciado 380 do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispõe que: “A expressão ‘ordenamento jurídico’, empregada pelo Código de Processo Civil, contempla os precedentes vinculantes”.
Cabe ainda destacar que parte renomada da doutrina trouxe alertas relevantes e críticas contundentes sobre o sistema de precedentes trazido pelo CPC/2015.
Lênio Luiz Streck defende, em apertada síntese, que haveria um desvirtuamento do direito legislado por teses judiciais, num resgate indevido e utilitarista do realismo jurídico (empirismo jurídico), o que violaria a legalidade e a separação dos poderes. Ele nega que o CPC/2015 tenha trazido um sistema de precedentes vinculantes ou tenha produzido uma “commonlização” do direito:
"Querem transformar o nosso direito em um “sistema” de precedentes e teses. Na verdade, querem substituir o direito posto (leis, Constituição Federal) por teses. (...) Tudo se resume a uma aplicação utilitarista do direito para resolver seus problemas numéricos-quantitativos. Explico: face à ausência de racionalidade na aplicação das leis, parcela de processualistas passaram a defender a tese de que o novo CPC se abriu para a commonlização do direito. E, para tanto, entendem que devem haver Cortes de Precedentes que façam teses, que se tornam vinculantes para o restante do sistema. (...) Minhas críticas continuam com a mesma matriz que sempre lidei: juiz não constrói leis. Não produz Direito. Nem o STF ou o STJ produzem Direito. Mas isso não significa que o juiz ou tribunal não realizem ato de interpretação na aplicação do Direito. (...) Até já se diz que esse “sistema” é tão útil que a sua inconstitucionalidade é irrelevante. Pois é. A utilidade está acima da Constituição. A constitucionalidade cede terreno para a funcionalidade. Os fins justificam os meios. E já adianto um diagnóstico pessimista: conhecendo o Brasil, há grande chance dessa tese ser vencedora. Teremos um “sistema” de produção de teses abstratas e gerais – em uma imitação da pandectistica (ou sua vulgata) – que, embora inconstitucional porque inverterá a disposição dos poderes no tocante à legitimidade de produção do direito, funcionalmente será aceita. E à doutrina restará ser caudatária das teses e dos precedentes. Ou das duas coisas. (...) Preocupa-me seriamente essa guinada realista (no sentido do realismo empiro-ceticista) que parte da doutrina está protagonizando". (STRECK, 2016).
Em raciocínio semelhante, Dierle Nunes destaca o risco de aplicação de teses e padrões de forma automática sem a adequação e aplicabilidade ao caso concreto, sem qualquer preocupação em se instaurar um efetivo diálogo processual:
"Em outra sede, já se havia chamado atenção para o risco que se corre se a comunidade jurídica ler o novo Código sob o olhar do antigo, mantendo “o ‘velho’ modo de julgamento empreendido pelos magistrados, que, de modo unipessoal (solipsista), aplicam teses e padrões sem a promoção de juízos de adequação e aplicabilidade ao caso concreto. Citam-se ementas e súmulas de forma descontextualizada, e não se evidencia uma preocupação em instaurar um efetivo diálogo processual com os advogados e as partes, especialmente se a doutrina não reassumir a função e a postura crítica que dela se espera, ao contrário de se conformar em repetir o ementário e os enunciados sumulares de uma prática jurisprudencial que se vale, em um círculo vicioso, dos mesmos enunciados e ementas. (...) uma advertência deve ser feita ao leitor e ao intérprete do sistema antes de continuarmos: a estruturação normativa de um sistema de precedentes não pode (nem deve) representar a defesa de um modelo jurisprudencialista de aplicação (nem mesmo de ensino jurídico) como se o direito fosse apenas visto sob a perspectiva dos juízes, eis que jamais se deve reduzir o sistema jurídico a uma construção jurisprudencial. (...) Não podemos esquecer neste momento, em breve parêntesis, que a aplicação do direito no Brasil em razão da falta de uma teoria minimamente desenvolvida dos precedentes (e do direito jurisprudencial em geral) muito mais se aproxima à esquizofrenia das novelas globais do que de um sistema íntegro (e estável e coerente, como agora prescreve normativamente o art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) pela falsa sensação e adoção de um dogma equivocado de que cada julgador pode julgar com absoluta independência interna, que fomenta o demandismo irresponsável pela absoluta ausência de previsibilidade da resposta do sistema judiciário. Contrario sensu, como Dworkin demonstra, não se pode encarar os precedentes como fechamento argumentativo que permitirá uma reprodução mecânica de decisões do passado. (...) A ausência de racionalidade no trato dos precedentes entre nós se dá devido à baixa institucionalização de seu trato e de ausência, até recentemente, da busca de uma teoria normativa para sua formação e aplicação, algo fortalecido pelo novo CPC (LGL\2015\1656) e seu art. 926. Somente quando internalizarmos e institucionalizarmos, inclusive afetivamente, as benesses do uso discursivo e adequado dos precedentes, mediante analogias e contra-analogias sérias, poderemos encampar a prática de seu uso". (NUNES; HORTA, 2017, pp. 335-396).
Ainda nesse aspecto mais crítico da doutrina, Antonio Aurelio de Souza Viana traz importante alerta em relação à inexistência de previsão clara de recursos ou demais vias para a superação e distinção dos precedentes vinculantes, com perigo de engessamento do direito:
"Perceba-se que, neste caso, o instituto do recurso passa a ser utilizado estrategicamente, apenas para formar o precedente. Depois de forjado, não se permite a rediscussão da matéria – ou “tese jurídica” – uma vez que este torna-se incombatível, devido à negativa de acesso aos tribunais superiores. (...) O alargamento do rol dos precedentes obrigatórios, como propõem Marinoni e Mitidiero, poderia facilmente acarretar maior engessa - mento do direito considerando-se a impossibilidade de superação do referido precedente. (...) há, sem rodeios, a busca por estabilização de sentidos dada pelas Cortes Supremas e, paralelamente, reforça-se o sentido previamente fixado por uma série de barreiras que impedem (e impedirão) o reexame do precedente, contendo ou não uma ratio bem delineada, como fica muito claro pela reforma da Lei 13.256/16, ao dificultar sobremaneira o acesso à rediscussão do precedente. (...) vez que o principal critério de atribuição de força ao “precedente” seria o da hierarquia da Corte Suprema, tornando estéreis e fadadas ao fracasso as tentativas de superação por parte de advogados, juízes e tribunais de hierarquia inferior". (SOUZA, 2022, p. 135, 141, 143).
Com isso, verifica-se que a sistemática trazida pelo CPC/2015 não é imune a diversas críticas contundentes da doutrina. No entanto, verifica-se, na aplicação prática, que a utilização do sistema de precedentes trazido pelo CPC/2015 pelos juízes e tribunais já é uma realidade constante e diária.
REFERÊNCIAS
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