PRECEDENTES JUDICIAIS E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade há de ser analisado diante do sistema de precedentes. Este princípio está previsto no artigo 5º, II, da CF: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Como já ressaltado anteriormente, de acordo com Fredie Didier Jr. (2015, pp. 467-468), há uma necessidade de releitura e ressignificação do princípio da legalidade diante da nova sistemática dos precedentes trazida pelo CPC/2015, já que legalidade significa observar o ordenamento jurídico e não apenas a lei, de modo que os precedentes passam a compor o Direito (ordenamento jurídico) e deverão também ser observados.
Em sentido semelhante, Weber Luiz de Oliveira (2019, pp. 194-195), citando Eduardo de Avelar Lamy (2005, p. 118), explica que é imperioso que o ordenamento jurídico e, por consequência a Administração Pública, não fiquem adstritos aos limites impostos pela literalidade da lei, pois o entendimento atual é de que o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com outros princípios que o delimitam, especialmente o da isonomia. Sendo assim, o juiz não julga conforme a lei, ele julga conforme o direito, sendo que o direito não se resume unicamente à lei. Com isso, o princípio da legalidade deve ser entendido da partir da premissa de que o juiz está vinculado não somente à lei, de conteúdo interpretável, mas sim a todo o sistema jurídico. E uma vez que compete aos Tribunais Superiores dar interpretação uniforme às leis, competência, esta, contida dentro do ordenamento-jurídico constitucional, a referida literalidade da lei é de ser entendida em conjugação com a interpretação judicial, cristalizada em precedente judicial vinculante.
No entanto, esta posição está longe de ser pacífica na doutrina.
Luís Alberto Esposito e Julia Marine Fiori (2018, p. 75), em contraponto, defendem que, ao criar um precedente vinculante, o Poder Judiciário ganharia legitimidade para legislar, o que viola, diretamente, o princípio da legalidade, segundo o qual o Estado deve submeter-se à lei para assegurar o regime democrático e demais direitos. Concluem que a atribuição de força vinculante ao precedente jurisprudencial, por intermédio do CPC/2015, trata de uma medida que visa remediar a crise numérica do Poder Judiciário, sem, contudo, observar os princípios constitucionais e atingir as verdadeiras raízes do problema, qual seja a cultura da demanda judicial (judicialização).
Lênio Luiz Streck (2016) defende, em apertada síntese, que haveria um desvirtuamento do direito legislado por teses judiciais, num resgate indevido e utilitarista do realismo jurídico (empirismo jurídico), o que violaria a legalidade e a separação dos poderes.
Por sua vez, em defesa da aplicação dos precedentes judiciais, Hugo Chacra Carvalho e Marinho (216, p. 94) explica que a Constituição não busca o caos, mas sim a segurança jurídica. Não teria sentido se exigir uma norma constitucional autorizando expressamente a atribuição de eficácia vinculante aos precedentes, notadamente quando estes são oriundos dos tribunais de superposição. Basta se interpretar aquilo que já existe na Constituição, observando a finalidade dos tribunais de cúpula e analisando-se o princípio da legalidade em conjunto com a garantia de tratamento isonômico aos litigantes (casos iguais, decisões iguais).
Portanto, para o mencionado autor, há legitimidade constitucional no sistema de precedentes, tratando-se de uma medida processual necessária para se avançar em prol da igualdade e da segurança jurídica. A instituição de teses vinculantes é medida constitucional e legítima, pois as orientações dos tribunais representam uma das nossas fontes jurídicas, já que são oriundas de tribunais que estão no vértice do sistema para dar a última palavra sobre o nosso direito. (MARINHO, 2016, p. 94).
Hermes Zaneti Jr. (2016, pp. 422-423) argumenta também que não se pode falar em ofensa ao princípio da legalidade quando a própria lei (art. 927 do CPC/2015) é que estabelece a vinculatividade formal dos precedentes. Não haverá ofensa, desde que os precedentes formados respeitem à vinculatividade formal das leis em uma relação circular (precedentes respeitam as normas legais e formam novas normas). Por outro lado, haveria ofensa quando cada tribunal ou cada juiz interpretar a norma de um jeito, a partir de critérios puramente subjetivos (dois pesos e duas medidas). Ele conclui que os precedentes são subordinados à legislação e que o princípio da legalidade é um limite à aplicação dos precedentes. Os precedentes somente podem contrariar a lei, quando a decisão afastar a lei por inconstitucionalidade.
Diante do exposto, apesar de ainda existirem divergências importantes na doutrina, a maior parte reconhece a legitimidade constitucional e legal do sistema de precedentes previsto no CPC/2015, que não viola o princípio da legalidade em sua conceituação moderna. Além disso, no Judiciário brasileiro a aplicação e utilização do sistema de precedentes já é uma realidade.
SISTEMA DE PRECEDENTES E LITIGÂNCIA REPETITIVA
Apesar das críticas de parte da doutrina ao sistema de precedentes instaurado pelo CPC/2015, resta inegável sua importância no que tange à uniformização da jurisprudência, segurança jurídica, proteção do direito à igualdade e redução e prevenção da litigiosidade.
Conforme ressalta Luiz Guilherme Marinoni (2019, pp. 92-136), as vantagens em se adotar e seguir um sistema de precedentes vinculantes são inúmeras: maior segurança jurídica (previsibilidade e estabilidade das decisões), efetivo respeito do direito à igualdade, coerência e imparcialidade das decisões judiciais, desestímulo e redução da litigiosidade, favorecimento de acordos, celeridade/economia processuais e maior eficiência do Poder Judiciário.
Em afirmação precisa e contundente sobre o tema, Marinoni traz a lume a gravidade da violação ao princípio da igualdade por decisões díspares em casos idênticos, ocorrência comum e rotineira no Poder Judiciário:
"Embora deva ser no mínimo indesejável para um Estado Democrático dar decisões desiguais a casos iguais, estranhamente não há qualquer reação a essa situação na doutrina e na praxe brasileiras. É como se estas decisões não fossem vistas ou fossem admitidas por serem inevitáveis. A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mau gosto àquele que, em uma das salas do Tribunal e sob tal inscrição, recebe decisão distinta da proferida – em caso idêntico – pela Turma cuja sala se localiza metros adiante, no mesmo longo e indiferente corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante o direito". (MARINONI, 2019, pp. 78-79).
Ressalta-se que não há atuação legítima do Poder Judiciário quando se decide diferentemente casos idênticos. (MARINONI, 2019, pp. 109-111, 311-312).
"Vê-se, a partir daí, uma grave lacuna. Em que local está a igualdade diante das decisões judiciais? Ora, o acesso à justiça e a participação adequada no processo só têm sentido quando correlacionados com a decisão. Afinal, esta é o objetivo daquele que busca o Poder Judiciário e, apenas por isso, tem necessidade de participar do processo. (...) Sendo assim, é evidente que a jurisdição não encontra legitimação ao oferecer decisões diversas para casos iguais ou ao gerar decisão distinta da que foi formada no tribunal competente para a definição do sentido e do significado das normas constitucionais e dos direitos fundamentais". (MARINONI, 2019, pp. 109-111).
No mesmo sentido, ensina Fredie Didier Jr.:
"Não se pode admitir como isonômica a postura de um órgão do Estado que, diante de uma situação concreta, chega a um determinado resultado e, diante de outra situação concreta, em tudo semelhante à primeira, chega a solução distinta. Daí a importância de os tribunais promoverem a uniformização da jurisprudência, de forma a zerlar também pela sua estabilidade, integridade e coerência, tal como impõe o art 926, CPC". (BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2015, p. 468).
Daniel Mitidiero (MITIDIERO, 2018, p. 19) também esclarece que os precedentes vinculantes servem como referência para a densificação da segurança jurídica e para proteção da liberdade e da igualdade.
O cenário se torna ainda mais evidente no contexto dos litígios repetitivos e demandas de massa, nos quais a uniformização de jurisprudência, juntamente com uma maior necessidade de racionalidade e coerência das decisões judiciais, resta imprescindível para se evitar uma atuação caótica, confusa, contraditória, insegura e sem qualquer previsibilidade do Poder Judiciário.
Os litígios repetitivos sofrem notoriamente do mal da jurisprudência lotérica, que somente prejudica a atuação jurisdicional e a adequada pacificação dos conflitos, com o abarrotamento desnecessário do Poder Judiciário e prejuízo à celeridade e economia processuais.
Nesse panorama, os jurisdicionados (incluindo o Estado-Administração) não sabem como se portar perante a norma jurídica, diante do entendimento aleatório e volátil do Poder Judiciário, de forma que não conseguem adequar sua conduta ao ordenamento jurídico, ficando numa situação de incerteza e insegurança jurídica, o que contribui para a multiplicação desnecessária dos litígios e perpetuação dos conflitos.
Nesses termos, destacando o caráter de custo-benefício do litigante judicial no cenário de jurisprudência lotérica, Luiz Guilherme Marinoni afirma que:
"A parte que se julga prejudicada, quando tem conhecimento de que o Judiciário não ampara a sua pretensão certamente não tem razão para gastar tempo e dinheiro em busca de uma tutela jurisdicional que, de antemão, sabe que lhe será desfavorável. Contudo, quando ao advogado não resta outra alternativa a não ser informar o seu cliente de que, no que diz respeito ao seu problema, o Judiciário já decidiu e tem decidido de várias formas, fica a parte com a viva impressão de que deve propor a demanda, arriscando obter uma decisão favorável. Afinal, se um juiz ou uma Câmara ou Turma pode lhe dar ganho de causa, entre outros que podem lhe dar decisão desfavorável, vale a pena arcar com os custos do processo. O autor da ação é obrigado a pensar com a lógica de um apostador, transformando o distribuidor judicial em espécie de roleta, cujo último sopro determinará a sorte do litígio. Há nítida possibilidade de o Judiciário ser visto como casa lotérica, na qual a aposta é conveniente, mesmo se podendo pagar caro. Na verdade, o custo dessa loteria é mais alto para o Estado. Ao não corresponder à expectativa de confiança do cidadão, o Judiciário fica obrigado a arcar com os custos das várias demandas que se aventuram à “sorte judicial”. Diante desse acúmulo despropositado de serviço, a administração da justiça gera mais despesas, torna-se burocrática, lenta e, sobretudo, destituída de capacidade de conferir adequada atenção aos conflitos. Curioso, entretanto, é não se perceber a importância da previsibilidade num sistema que demonstra tanta preocupação com o crescimento do número de processos e com a consequente e crescente perda de capacidade do Poder Judiciário para adequada e tempestivamente dar solução aos litígios. Ora, se o Judiciário está assoberbado de trabalho, se os tribunais não vencem o número cada vez maior de recursos, nada mais acertado do que inibir demandas desnecessárias". (MARINONI, 2019, p. 131).
Esse cenário de “jurisprudência lotérica” ocorre quando uma mesma norma jurídica é aplicada de maneira diversa em casos iguais, gerando insegurança jurídica e violação à igualdade, pois, para o mesmo problema, uns obtêm e outros deixam de obter a tutela jurisdicional. (CAMBI, 2016, p. 699).
A situação estimula a litigiosidade, num ciclo vicioso, com o ajuizamento diário de milhares de ações que poderiam ser evitadas com uma jurisprudência uniforme e estável, o que se tornou possível com o sistema de precedentes brasileiro trazido pelo CPC/2015.
Em sentido semelhante, Fábio Gabriel Breitenbach e Lúcio Grassi Gouveia ressaltam que o respeito ao sistema de precedentes contribui para o enfraquecimento da jurisprudência lotérica, com a redução das desigualdades e perplexidades de nosso sistema jurídico:
"A prática jurídica revela que existem decisões diferentes para casos que são simetricamente iguais e, muitas vezes, são proferidas decisões que desconsideram completamente o ordenamento constitucional e infraconstitucional posto, bem como a força obrigatória dos precedentes. Nesse caso, múltiplas decisões para casos iguais revelam uma ordem jurídica incoerente e injusta. Nesse contexto, é flagrante a falta de coerência jurídica. (...) Múltiplas decisões para situações jurídicas iguais revela uma ordem jurídica incoerente e injusta. (...) Em boa hora, portanto, o novo CPC reforça a teoria dos precedentes e sua eficácia vinculante. A sistematização dos precedentes é uma proposta viável para que as decisões judiciais sejam respeitadas e previsíveis. O reforço da teoria dos precedentes combate a possibilidade de utilização de ementas de julgados para justificar qualquer decisão, construída a partir da escolha do juiz, baseada em meros “juízos de consciência”. (...) Tornando-se mais robusta a fundamentação judicial e valorizada uma cultura de respeito aos precedentes, estaremos dando passos importantes para o enfraquecimento da denominada jurisprudência lotérica dos tribunais, causa de tantas desigualdades e perplexidades em nosso sistema jurídico". (BREITENBACH; GOUVEIA, 2016, pp. 507, 516-517).
Dessa forma, a uniformização da jurisprudência traz a previsibilidade e estabilidade das decisões judiciais, aumenta a segurança jurídica, desestimula o litígio (LEE, 2000 apud MARINONI, 2019, p. 131), reduz a propositura de aventuras judiciais, diminui o volume de ações, contribui para a economia e celeridade processuais, e, ainda, orienta, com definitividade, a atuação dos jurisdicionados e a atuação do próprio Estado-Administração.
Nas demandas de massa, o Poder Judiciário deve dar especial atenção ao sistema de precedentes e ao microssistema de solução de casos repetitivos do CPC/2015.
No Brasil, ainda há uma atuação tímida e defensiva dos Tribunais de Justiça em relação aos procedimentos de IRDRs e IACs, bem como das Turmas de Uniformização nos procedimentos de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados.
O Poder Judiciário deve efetivamente incorporar estas inovações processuais a fim de resguardar a igualdade, a segurança jurídica, e a previsibilidade das decisões judiciais, buscando reduzir e desestimular a litigiosidade lotérica e, com isso, a litigiosidade repetitiva.
Com uma maior uniformização da jurisprudência e com a observância dos precedentes fixados, os jurisdicionados poderão e deverão pautar sua conduta de acordo com o ordenamento jurídico, o que reduzirá e evitará o ajuizamento de demandas desnecessárias, contribuindo para a pacificação social e para a distribuição da justiça.
REFERÊNCIAS
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10 . ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
ESPOSITO, Luís Alberto; FIORI, Julia Marine. A (in)constitucionalidade dos precedentes vinculantes brasileiros em face de princípios constitucionais e da “crise” no sistema civil law. Revista Perspectiva, Erechim/RS, v. 42, n.158, Junho, 2018.
FREITAS, Juarez. Respeito aos precedentes judiciais iterativos pela Administração Pública. Revista de Direito Administrativo. Vol. 211, pp. 117-123. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, jan./mar. 1998.
KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Questões polêmicas da aplicação do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) no microssistema dos juizados especiais. In: DIDIER JR., Fredie et al., Precedentes - Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2016.
MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e. A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes In: DIDIER JR., Fredie et al., Precedentes - Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2016.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 6.ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da. Precedente e IRDR: algumas considerações. In: DIDIER JR., Fredie et al., Precedentes - Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2016.
MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.
NUNES, Dierle; PEDRON, Flávio Quinaud; HORTA, André Frederico de Sena. Os precedentes judiciais, o art. 926 do CPC e suas propostas de fundamentação: um diálogo com concepções contrastantes. Revista de Processo, v. 263/2017, p. 335-396, Jan, 2017.
OLIVEIRA, Weber Luiz de. Precedentes Judiciais na Administração Pública: limites e possibilidades de aplicação. 2. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodvm, 2019.
OLIVEIRA, Weber Luiz de. Precedentes judiciais na Administração Pública. Revista de Processo. Vol. 41, nº 251, pp. 429-455. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan. 2016.
STRECK, Lenio Luiz. Por que commonlistas brasileiros querem proibir juízes de interpretar? Conjur. 22 de Setembro de 2016. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizes-interpretar >. Acesso em: 12 set. 2022.
VIANA, Antonio Aurelio de Souza. Precedentes vinculantes e as cortes supremas: uma análise crítica. Teoria Jurídica Contemporânea, Rio de Janeiro, v. 1, n.2, p. 122-146, Dezembro, 2016, p. 135, 141, 143. Disponível em: <https://revistas.ufrj.br/index.php/rjur/article/view/8711/8529>. Acesso em: 12 set. 2022.
ZANETI JR., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: DIDIER JR., Fredie et al., Precedentes - Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2016.
