A entrada em vigor da Lei 11.313, de 28 de junho de 2006, alterando a redação dos artigos 60, parágrafo único, da Lei 9.099/95 e 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/2001, propiciou o surgimento de manifestações no sentido da mudança no entendimento acerca da aplicação dos institutos da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) e da composição dos danos civis (art.74 da Lei 9.099/95) em casos de concursos de crimes. Tal posição, entretanto, resulta de uma interpretação demasiadamente extensiva dos citados dispositivos e que se mostra incompatível com o atual sistema jurídico-penal pátrio.
A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, instituiu os juizados especiais cíveis e criminais, no âmbito das justiças estaduais, com competência para processar, julgar e executar as causas cíveis de menor complexidade e as infrações penais de menor potencial ofensivo. Posteriormente, foram criados os juizados especiais também no âmbito federal, com a edição da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001. Tais instituições têm base constitucional, e representam o atendimento à norma contida no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal de 1988.
Juntamente com a criação dos juizados especiais, especificamente os criminais, foram inseridos no sistema jurídico institutos extremamente benéficos ao réu, com o intuito de conferir tratamento diferenciado aos autores de crimes considerados de menor potencial ofensivo, evitando, assim, que infratores de pequena periculosidade sejam submetidos ao estigmatizante trâmite de um processo penal, buscando alternativas mais eficazes à reeducação e à ressocialização do autor do que uma pena privativa de liberdade (v.g. Composição dos danos cíveis, transação penal e suspensão condicional do processo). Trata-se de uma política criminal que vai na esteira das penas restritivas de direito substitutivas e da suspensão condicional da pena, uma vez que é notória a falência do caráter ressocializador das penas privativas de liberdade no atual estado dos presídios brasileiros.
A doutrina aponta a Lei 9.099/95 como uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro, instituindo um modelo consensual de direito penal, preocupado especialmente com a efetividade do processo. [01]
Tais institutos possuem requisitos próprios de aplicação, além de um pressuposto básico, qual seja, tratar-se de crime de menor potencial ofensivo. Exceção é a suspensão condicional do processo que, muito embora tenha sido criada no escopo da Lei 9.099 (artigo 89), não é um instituto típico dos juizados especiais, uma vez que a própria lei
dispôs sobre sua aplicação aos crimes "em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta lei".
O conceito de menor potencial ofensivo encontra-se, atualmente, definido no artigo 61 da Lei 9.099/95 como "as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa". Tal patamar, inicialmente fora previsto em 1 ano, na redação original da Lei, posteriormente aumentado para 2 anos, na previsão da Lei 10.259/01, e unificado pela Lei 11.313/06.
Entretanto, intrigante é a questão relativa à possibilidade de enquadramento na classe de menor potencial ofensivo, com a conseqüente competência dos juizados especiais criminais, aplicação do procedimento sumariíssimo e cabimento dos institutos da composição dos danos civis e transação penal, nos casos de concursos de crimes.
A doutrina não é unânime a respeito.
No entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, "nos crimes continuados e concurso formal, não se deve considerar o acréscimo, mas somente o tempo de pena previsto para cada infração penal isoladamente, aplicando-se por analogia, na falta de disposição expressa, o art. 119 do Código Penal." [02]
Em posição oposta, entendendo que nas hipóteses de concurso material, concurso formal ou crime continuado, os benefícios das Leis 9.099/95 e 10.259/01 somente devem ser aplicados caso a pena resultante da soma ou exasperação seja de até 2 (dois) anos, manifestaram-se Ricardo Cunha Chimenti [03] e Júlio Fabbrini Mirabete [04]
Firmou-se, na jurisprudência, essa última posição:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - Infração de menor potencial ofensivo - Aplicação da Lei n.º 10.259/01 no âmbito estadual - Necessidade - Impossibilidade, porém, de se conceder a transação penal na hipótese em o somatório das penas dos crimes, praticados em concurso material, ultrapassa 2 anos - Consideração isolada de cada uma das penas, para fins de concessão do benefício - Impossibilidade - Ordem conhecida, mas denegada.("Habeas Corpus" n. 498.763-3/0-00 - Guarulhos - 5ª Câmara Criminal - Relator: Carlos Biasotti - 13.10.05 - V.U. - Voto n. 6.301)
CONCURSO MATERIAL - Transação penal - Somatório do total das penas máximas cominadas aos crimes que ultrapassa dois anos - Inaplicabilidade do benefício (TJMA) – RT 831/636
Quanto à suspensão condicional do processo, muito embora se balize pela pena mínima e não pela máxima, a solução deve obedecer à mesma lógica. Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 77.242-SP, fixou o seguinte entendimento:
EMENTA: "Habeas corpus". O artigo 89 da Lei 9.099/95 não se aplica quando se trata de crime continuado se a soma da pena mínima do crime mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. - Em se tratando da aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/95 a crime continuado, "não cabe o argumento da aplicação analógica do art. 119 do CP, disposição específica, que não comporta ampliação para o caso em exame, uma vez que levaria a resultado flagrantemente contrário ao princípio que inspirou o legislador na criação do novo instituto (já não se trata, em face da quantidade da pena, de infração de menor potencial ofensivo, de molde a se aplicar o princípio da desnecessidade da pena de prisão de curta duração). Aliás, se fosse o caso de ser invocada similitude, caberia lembrar o caso da suspensão condicional da pena em que também é considerada a soma das penas (no concurso material) ou a pena única agravada (no concurso formal e no crime continuado), bem como a hipótese da concessão da fiança (onde igualmente leva-se em conta a soma das penas mínimas, que não podem ser consideradas isoladamente - CPP art. 323-I)." Ademais, se assim não fosse, ter-se-ia que, em caso de crime continuado em que os delitos da mesma espécie tivessem penas diversas, sendo a mais grave com a pena mínima superior a um ano, o mesmo não ocorrendo com as demais, o processo ficaria suspenso para os crimes de pena mínima inferior ou igual a um ano, o mesmo não ocorrendo com relação ao de pena mínima superior a esse limite, o que evidentemente não se coaduna com a finalidade da suspensão condicional do processo que diz respeito ao processo como um todo para evitar a estigmatização derivada dele próprio, e, em conseqüência, a decorrente da sentença condenatória. "Habeas corpus" indeferido. (Rel. Min. Moreira Alves. DJ. 25.05.2001)
Esse entendimento restou consubstanciado na súmula 723 do STF, com o seguinte conteúdo: "não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano". Da mesma forma, na súmula 243 do STJ: "o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano".
A Lei 11.313/06 resolveu definitivamente a questão relativa à competência dos juizados especiais criminais quando houver, por razão de conexão ou continência, crime de menor potencial ofensivo ligado a crime sujeito a processo e julgamento perante o juízo comum. Assim, a redação do artigo 60, parágrafo único, da Lei 9.099 restou com o seguinte conteúdo: "na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis". Igual redação foi dada ao parágrafo único do artigo 2º, da Lei 10.259.
Tais regras, ao ingressarem no mundo jurídico, solucionaram a divergência acerca da necessidade de cisão dos processos em hipóteses de conexão e continência, resguardando os direitos subjetivos do acusado aos benefícios contidos na Lei 9.099 também perante o juízo comum.
Daí em diante, vozes de peso na doutrina penal brasileira interpretaram as alterações promovidas de modo a extrair conseqüências muito mais amplas. Assim, Luiz Flávio Gomes concluiu que o "novo art. 60 manda ''observar'' o instituto da transação, mesmo depois da reunião dos processos (que retrata uma situação de concurso material, em regra). Ora, se no concurso material vale o art. 60 c.c. Art.119, solução distinta não será possível sugerir em relação ao concurso formal e ao crime continuado" [05]. Com efeito, essa interpretação determina que se deva considerar, para fins de aplicação da transação penal e da composição dos danos, isoladamente cada infração, sem os acréscimos decorrentes do concurso de crimes.
Essa interpretação, se adotada, implica uma necessária mudança no entendimento que já se encontrava consolidado na jurisprudência nacional.
As alterações, entretanto, não aparentam possuir tal amplitude. Observe-se que a redação do parágrafo único do artigo 60 fala apenas na transação e na composição dos danos civis, sem qualquer menção quanto à suspensão condicional do processo. E não poderia ser diferente, pois já é ínsita à suspensão, sua aplicação fora do âmbito dos juizados especiais, uma vez que a lei já assim determinou ab initio na redação do artigo 89. No entanto, não obstante a incidência da suspensão condicional do processo também nos casos que estejam tramitando perante o juízo comum, a jurisprudência pacificou o entendimento de que não cabe a análise isolada de cada crime, em se tratando de concurso, para fins de aplicação do instituto, culminando nas súmulas 243 do STJ e 723 do STF. E, após o advento da Lei 11.313/06, não se fala em possível queda dos referidos enunciados.
Entender cabível a aplicação da transação penal e da composição dos danos civis em casos de concursos de crimes, quando a pena total, quer pela soma, quer pela exasperação, ultrapasse o limite de 2 (dois) anos, implica a quebra da lógica (ou o que ainda resta dela) do sistema jurídico-penal vigente. Esses institutos, dentre todos os que beneficiam o réu – ou o acusado, pois aqui não houve recebimento da denúncia – são os mais benéficos, e, por isso, precisam ter requisitos de aplicação mais rigorosos.
Em comparação com a suspensão condicional do processo, não resta dúvida que a transação é mais benevolente, pelo só motivo de que não há recebimento da denúncia, ou seja, sequer há o início do estigmatizante processo penal. Além disso, na transação penal não há a exigência de reparação do dano (presente na suspensão condicional do processo – art. 89, § 1º, I, e § 3º, da Lei 9.099/95). Por tal razão, o critério de admissibilidade é mais rigoroso, regulando-se pela pena máxima e não mínima, bem como impossibilitando nova aplicação quando já gozado igual benefício dentro do prazo de 5 (cinco) anos (art. 76, § 2º, II), o que não ocorre com o sursis processual. No que tange à composição dos danos civis, a vantagem é ainda mais evidente, uma vez que, tratando-se de ação penal privada ou pública condicionada à representação, a sua efetivação implica a extinção da punibilidade (art. 74, § único, da Lei 9.099/95, c/c 107, V, do CP). Assim, de acordo com essa ampliativa interpretação das alterações originadas pela Lei 11.313/06, ter-se-ia maior campo de atuação e menor rigorismo na aplicação para os institutos mais benéficos (transação e composição), em relação à suspensão condicional do processo (que, originariamente, possuía maior abrangência e menor rigor nos seus requisitos), instituto este que é aplicado após juízo de materialidade e de indícios suficientes de autoria capazes de ensejar o recebimento da denúncia.
Ainda, é possível traçar-se um paralelo com as penas restritivas de direito substitutivas e com a suspensão condicional da pena – sursis. Para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, o legislador exigiu, além dos demais requisitos contidos no artigo 44 do Código Penal, que a condenação se dê em pena não superior à 4 anos (salvo se for culposo), bem como, na suspensão condicional da pena, observados também os demais requisitos do artigo 77 do Código Penal, a condenação não pode ultrapassar os 2 anos (nos sursis etário e humanitário o limite é de 4 anos – art. 77, § 2º, CP). Em ambos os casos, o limite se aplica sobre a pena aplicada, ou seja, o total.
A abrangência das alterações promovidas pela Lei 11.313/06 deve limitar-se à resolução de problemas relativos à competência, quando houver crimes de menor potencial ofensivo que, em razão de conexão ou continência, devam ser processados perante o juízo comum, possibilitando a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis, se cabíveis. Embora, na maioria das vezes, a reunião dos processos se dê em decorrência de concurso material, essa hipótese não esgota as possibilidades. Por exemplo: pode dar-se a reunião de processos em razão de conexão probatória, de dois crimes praticados por diferentes autores, no mesmo local e no mesmo momento, sendo que somente um deles é de menor potencial ofensivo e, para facilitar a colheita da prova, acabe sendo processado conjuntamente com o outro delito; ou ainda, um crime de menor potencial ofensivo praticado em co-autoria por uma pessoa que goze, em razão de sua função, de prerrogativa de foro, e por outra que não possua essa garantia. Nesses casos, de acordo com as novas regras estabelecidas nos artigos 60, parágrafo único, da Lei 9.099/95 e 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01, os institutos da transação penal e da composição dos danos civis poderão ser aplicados, se devidamente preenchidos os requisitos pelo beneficiário, mesmo correndo o processo perante o juízo comum.
Nesse sentido, precisas as palavras de Guilherme de Souza Nucci, em obra posterior à entrada em vigor da Lei 11.313/06: "aquele que comete vários crimes punidos com pena máxima de dois anos, em concurso material, não pode seguir ao JECRIM para empreender inúmeras transações, uma para cada delito. Seria a consagração da falta de lógica, pois, caso condenado, utilizada, por exemplo, a somatória da pena mínima, ele pode atingir montantes elevados, que obriguem, inclusive, o magistrado a impor o regime fechado. Portanto, nada há, nesse cenário, de menor potencial ofensivo. Cuidando-se de concurso formal e crime continuado, deve-se analisar a pena máxima com o aumento máximo previsto para cada uma dessas formas de concurso (metade, para o concurso formal; dois terços para o crime continuado simples; o triplo para o crime continuado qualificado)." [06]
Assim, diante da lógica do sistema, considerando-se o altíssimo grau de benevolência dos institutos em questão, é inadmissível, data máxima vênia, entender cabível a análise isolada de cada crime praticado em concurso, a fim de se verificar a possibilidade de aplicação dos benefícios da transação penal e composição dos danos civis.
Notas
01. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES, Luis Flávio. Juizados Especiais criminais. 5.ed. São Paulo:RT, 2005.
02 GRINOVER, Ada Pellegrini... Op. Cit. p.79.
03 Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2006. p.257.
04 Juizados Especiais Criminais. 5.ed. São Paulo:Atlas, 2002, p.124.
05 Apud CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol.4, 2.ed., São Paulo:Saraiva, 2007, p.543.
06 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:RT, 2006, p.369.
