INTRODUÇÃO

O presente artigo versa sobre uma característica comum, atualmente, ao Judiciário brasileiro, em relação as decisões exaradas diariamente pelos Magistrados. Para tanto, inicialmente, será tratada a importância Constitucional da fundamentação das decisões para os afetados por elas e, como o legislador constituinte já previa a necessidade de colocar de forma expressa, o que em linhas gerais parece uma obviedade. O estudo abordará ainda a forma mecanicista que o magistrado tem se utilizado de precedentes como condição suficiente de fundamentação. Além disso, uma crítica hermenêutica às rasas fundamentações produzidas pelo judiciário finaliza o objeto delimitado para a temática.

Em primeira análise, cabe assinalar que, conforme art. 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB (Título IV, Capítulo III – Do Poder Judiciário), todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Todavia, o que tem sido observado é uma situação distinta do que prevê a Carta Magna, pois, muitas das vezes, é possível enxergar no Judiciário como uma máquina reprodutora sentenças. Nesse viés, ao Poder Judiciário compete produzir de forma bem elaborada os fatores que nortearam a decisão tomada, no entanto, são encontradas sentenças rasas, sem o detalhamento necessário, ressalte-se que o § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 traz inovações acerca dessa condição, a qual será abordada posteriormente.

Atrelado a isso impende notar que, a hermenêutica jurídica busca se inserir na temática, de forma não relativista, ao criticar a postura dos julgadores. Inclusive, para o presente artigo será abordado o viés de Lênio Streck acerca da crítica hermenêutica para analisar a forma superficial adotada pelos magistrados ao delinear as sentenças.

Nessa perspectiva, para STRECK, deve-se preservar a autonomia do direito em relação a outras áreas, como a moral, a política e a economia, bem como, buscar essa autonomia em relação a discricionariedade do jurista.

Ante ao exposto, será explicado o atual modelo de decisões prolatadas diariamente e o olhar hermenêutico sobre as ferramentas adotadas pelo judiciário e como a sistematização afeta o cidadão que não vê a democracia se elucidar na prática, diante da falta de critério dos julgadores ao fundamentar as sentenças.

2. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004

A emenda constitucional nº45 de dezembro de 2004, promoveu importantes alterações no judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito a transparência e eficiência em suas aplicações. Nessa perspetiva, o Supremo Tribunal Federal explica:

“O mecanismo da repercussão geral permite uniformizar a interpretação constitucional e vincular sua aplicação às instâncias inferiores, evitando que a Corte decida múltiplos casos idênticos sobre a mesma questão constitucional. Além disso, garante a segurança jurídica, pois as decisões de todas as instâncias do Judiciário sobre determinada matéria passam a ser uniformes.”

Nesse sentido, o STF entende que uniformizando decisões em situações próximas, gera segurança jurídica ao indivíduo. A emenda 45/2004 muda totalmente os parâmetros e proporciona uma importância às decisões dos tribunais de justiça nunca dada antes. Todavia, é válido estabelecer que existem diversos pontos negativos acerca da uniformização de decisões, pois esse sistema fomenta rigidez e complexidade das decisões, já que estão diretamente ligadas a precedentes vinculantes e em especial a lentidão no aperfeiçoamento do direito e a ofensa ao princípio da persecução racional do juiz. Outrossim, para alguns juristas a utilização dos precedentes após a emenda nº45 corrobora com a eficiência de decisões.

O juiz Jorge André de Carvalho Mendonça aduz que:

“Os precedentes são importantes para a estabilidade, segurança jurídica, coerência e consistência da argumentação e do resultado apresentado. Um ponto importante é a questão da coerência não ser a coerência do julgador individual, mas a coerência do Judiciário como um órgão e uma instituição, o jurisdicionado e o destinatário da prestação jurisdicional não está preocupado com a coerência de um julgador.”

Diante disso, o presente artigo buscará analisar os pontos positivos e negativos que a Emenda Constitucional de nº45 trouxe para o judiciário acerca da utilização de súmulas vinculantes e como o sistema vem se modificando a partir dela.

3. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA ENQUANTO GARANTIA CONSTITUCIONAL

Na época do Império, a figura do Estado se confundia com a figura do Governante, como se fossem uma coisa só, o que gerava um caráter de soberania no Governante, o qual deveria ser apenas autônomo. Nesse âmbito, as decisões judiciais eram ao alvedrio do governante e sem um controle de constitucionalidade. Posteriormente, o Estado passou a ser liberal, nesse período a ordem constitucional valorizava as liberdades, com um judiciário independente do Executivo.

Por conseguinte, a distância entre o Estado e a economia fomentou o abuso do poder nas relações entre patrões e empregados, a série de explorações gerou o surgimento do Estado Democrático de Direito, o qual estabelece princípios que visam garantir a cidadania e a dignidade da pessoa humana, uma sociedade fraterna e solidária, ainda que fora do papel bem desigual.

Nesse viés, o contexto pós – segunda guerra faz surgir um núcleo rígido de garantias fundamentais. Desse modo, o Estado continua regido pela Carta Magna e o princípio da separação dos poderes se adequam a Democracia, os quais são munidos de um controle interno – Teoria de freios e contrapesos -, também, por um controle externo, a própria sociedade, a qual é deve sempre estar atenta a movimentação dos três poderes. Para além, o Poder Judiciário, mais especificamente, é controlado por meio da fundamentação de suas decisões.

A obrigatoriedade constitucional de fundamentação adequada das decisões sentenciadas diariamente, são decorrentes do princípio do devido processo legal, uma vez que para cumprir tal princípio é necessário que o julgador seja claro e legítimo, pois as partes integrantes do processo possuem a sentença como referência de imparcialidade e verificação por vias constitucionais da melhor decisão. Ressalte-se que a mera aplicação da norma ao caso concreto, por si só, não fundamenta uma decisão, mas é necessário a demonstração do magistrado o caminho de raciocínio feito por ele a fim de justificar a sua decisão.

Essa abordagem é tratada pelo Direito como “Segurança Jurídica”, pois ao garantir o processo legal, por meio de uma legítima fundamentação o indivíduo verá o seu direito constitucional garantido. No entanto, muito se tem visto acerca de decisões rasas e impertinentes, sem a observância dos vieses constitucionais, com isso os cidadãos são prejudicados, dado que o resultado decidido deve ser respaldado de forma satisfatória para a compreensão daqueles que integram os autos.

Para que os interessados na lide tenham o seu direito Constitucional resguardado, o art. 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB (Título IV, Capítulo III – Do Poder Judiciário), garante a obrigatoriedade da fundamentação de decisões judiciais, como elemento legitimador do devido processo legal, isto posto, uma decisão que não esteja adequada em seus fundamentos é passível de nulidade. Saliente-se que é necessário que o juiz se manifeste sobre todos os pontos controvertidos aos autos pelas partes.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Outrossim, o Novo Código de Processo Civil buscou trazer uma inovação, ao abordar a fundamentação das decisões judiciais, anteriormente, tratado pelo Código de Processo Civil de 1973 em seu artigo 458, no qual tratava a fundamentação como requisito e passando a abordar a fundamentação como elemento essencial em uma sentença judicial. Nessa perspectiva, no §1º do artigo 458, acrescentou-se um rol de situações em que as decisões não serão consideradas suficientemente embasadas.

Além disso, no § 2º, deixou explícito que em colisão entre normas jurídicas, deverá justificar os critérios gerais utilizados para a ponderação utilizada na solução do conflito. Por fim, no § 3º, expressou a necessidade de uma interpretação conjugada da decisão, considerando todos seus elementos (o relatório, os fundamentos e o dispositivo), considerado o princípio da boa-fé.

Imperioso destacar que o juiz não pode proferir sentença contra uma das partes sem que antes seja ouvida, salvo as exceções do Art.701 do Código de Processo Civil /2015. Para mais, o art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, alude que não é considerada fundamentada a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”, pois se o magistrado não aprecia todos os argumentos presentes na ação e possibilita a discricionariedade dele, estaria desprezando o contraditório e o devido processo legal.

Com essa mudança, o acesso a justiça ficou mais alcançável por aqueles que compõem uma lide processual e a prestação jurisdicional se tornou mais eficaz.

4. A UTILIZAÇÃO MECANICISTA DE PRECEDENTES PELOS JULGADORES

O Direito brasileiro tem se utilizado de mecanismos vinculantes para fundamentar as decisões judiciais, a exemplo desses mecanismos é possível encontrar súmulas, ementas e jurisprudências Sob tal ótica, essa reprodução desenfreada e, por vezes, inconsciente, gera nos julgadores uma sensação de desoneração de fundamentação, uma vez que apenas realizam CTRL C + CTRL V de julgadores anteriores e passam para a próxima sentença.

Diante disso, de acordo com os Enunciados 317, 318 e 319 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, sobre a formação dos precedentes, deve-se observar o seguinte:

“Enunciado 317 – Art. 927, CPC/2015: O efeito vinculante do precedente decorre da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado. (Grupo: Precedentes)”

“Enunciado 318 – Art. 927, CPC/2015: Os fundamentos prescindíveis para o alcance do resultado fixado no dispositivo da decisão (obiter dicta), ainda que nela presentes, não possuem efeito de precedente vinculante. (Grupo: Precedentes)”

“Enunciado 319 – Art. 927, CPC/2015: Os fundamentos não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador não possuem efeito de precedente vinculante. (Grupo: Precedentes)”

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Por outro lado, os precedentes garantem segurança jurídica, uma vez que promovem igualdade formal entre aqueles que estão sob a tutela do judiciário, o caso em questão é o uso massivo e irracional de precedentes sem o acompanhamento de uma fundamentação. Vale estabelecer que a falta de aperfeiçoamento de novos termos, por parte dos juízes, acerca do Overriding, o qual remete a superação parcial de um precedente em razão da superveniência de uma nova regra ou princípio legal e do Distinguishing, isto é, a inaplicabilidade de um precedente, justificada pela distinção entre o objeto tratado nele e aquele enfrentado na segunda ação.

Para além do exposto, é importante frisar a importância de compreender alguns termos, como as súmulas, por exemplo, estas, surgiram numa reforma na década de 1950 feita no CPC de 1939, foi prevista como uma ferramenta de uniformização de jurisprudência, sendo assim, o que caracteriza a súmula são os enunciados breves, os quais evidenciam as razões de julgados anteriores reiterados dos tribunais. Ademais, é válido entender a distinção entre precedentes e jurisprudência, em que pese parecidos possuem suas particularidades, o professor Michele Taruffo, faz uma distinção entre precedente e jurisprudência:

“Quando se fala em precedente se faz normalmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala da jurisprudência se faz normalmente referência a uma pluralidade, frequentemente bastante ampla relativa a vários e diversos casos concretos [...] em regra a decisão que se assume como precedente é uma só, de modo que fica fácil identificar qual decisão faz precedente. Ao contrário nos sistemas nos quais se alude à jurisprudência, se faz referência normalmente a muitas decisões: às vezes são dúzias até mesmo centenas.”

Nesse sentido, o uso desses mecanismos tem sido alvo de muitas discussões, pela forma que o magistrado tem se utilizado dos precedentes, pois ao abordar tais ferramentas na elaboração da sentença, não afasta a obrigação do juiz de discorrer de que forma os argumentos apresentados foram entendidos e assim considerados para atingir o fim que é a decisão. Evidencia-se a “commonlização” do sistema judicial brasileiro por meio do número de súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal, além de uma constituição sobremaneira principiológica, que de modo supletivo, atua para solução de conflitos judiciais.

5. CRÍTICA HERMENÊUTICA ÀS RASAS FUNDAMENTAÇÕES

De início, é válido entender que, no Brasil, tem-se adotado o chamado “stare decisis”, o termo advém da doutrina que sustenta o sistema de common law, comum em países anglo – saxônicos e norte-americanos. Entretanto, no Brasil, ainda que adote o sistema civil law, tem-se valido do sistema common law, inclusive, alguns ministros como Edson Fachin no RE 655.265, já entendem que o país passa por um novo processo do Código de Processo Civil. Insta salientar que o próprio ex-ministro Teori Zavascki em uma palestra apresentada no 18º Congresso Internacional de Direito Constitucional, organizado pelo Instituto Brasiliense de Direito, afirmou que o nosso sistema caminha a passos largos para o Common Law.

Nesse viés, as leis postas estariam cedendo espaço para os precedentes, o que gera uma “verticalização das decisões”, sendo assim, as cortes de vértice criam um sistema de precedentes e os julgadores reproduzem as decisões, a fim de oferecer certa celeridade aos processos. Com essa nova abordagem, as decisões são menos racionais, pois ocorre uma delegação generalizada para o STF e o STJ, posto que assim eles decidam e tais teses servirão como precedentes para possíveis casos, assim ao utilizar o precedente ele valerá pela força de autoridade que possui e não necessariamente por ter um conteúdo adequado a determina situação.

Para STRECK, em breve, o nosso sistema judicial será composto de teses abstratas e gerais, os julgadores irão se valer de tais teses ante ao seu poder autoral e o grande contingente de processos se tornará uma massa de padronização de casos. Para esse jurista, a lei será posta em segundo plano e em primeiro plano se dará a aplicação pura e simples de precedentes, o que gera uma confusão nas funções do legislador e do judiciário, pois é atribuído ao judiciário o papel de criar normas, com o fito de serem aplicadas as situações futuras de forma vinculante como se fossem leis.

Para mais, STRECK (2014, p. 35) cita que: “na tradição Civil Law, apenas é possível aferir-se a importância da jurisprudência se levarmos em conta sua relação com a lei.”. Em outro momento cita também que: (STRECK; 2014, p. 52) “discutir precedentes, jurisprudência e súmulas vinculantes é, necessariamente, adentrar no delicado campo da hermenêutica. Há vários modos de trabalhar a “questão hermenêutica”, que, ao fim, será a “questão hermenêutica.”.

No modelo adotado pelo Brasil, o Civil Law, os julgadores não são isentos de interpretação, no entanto, essa interpretação deve sempre estar vinculada a lei expressa. Diferentemente do que tem ocorrido atualmente, com a larga utilização de precedentes, ao alvedrio do juiz, sem sequer fundamentar as decisões, apenas em uma reprodução de escala. Sob tal ótica, Lenio Streck chama esse fenômeno de solipsismo e analisa da seguinte forma, (2014, p. 330-331):

“Os pré-juízos são condições de possibilidade da compreensão porque nos permite projetar sentido. Entretanto, o sentido projetado só pode se confirmar se ele for derivado de um pré-juízo legítimo. Pré-juízos ilegítimos geram projetos de sentido ilegítimo e, inevitavelmente, fazem a interpretação incorrer em erro. Apenas quem suspende os próprios pré-juízos é quem interpreta corretamente. Um julgador que não consegue suspender seus pré-juízos está incapacitado para a sua tarefa."

Ressalte-se que a interpretação a que Streck se refere é a que é feita pelo magistrado ao dar sentido ao texto que está expressa a norma, assim, nas palavras de STRECK (2014, p. 312-313):

"Portanto, simplificadamente, é possível afirmar que, quando se fala “da norma que ex-surge do texto”, não se está a falar de um processo hermenêutico-interpretativo realizado por partes (repetindo, assim, a hermenêutica clássica-primeiro conheço, depois interpreto, por fim, aplico). É evidente que não. Eu não vislumbro primeiramente o texto para depois “acoplar” a respectiva norma. A “norma” não é uma “capa de sentido”, que existiria apartada do texto. Ao contrário disto, quando me deparo com o texto, ele já ex-surge normado, a partir de minha condição de ser-no-mundo.'

Por essa análise, a norma é o resultado da interpretação do texto, é necessário que a interpretação esteja vinculada ao texto, não fica simplesmente ao alvedrio do juiz escolher a forma que quer interpretar a norma para aquele caso, o que ocorre com os precedentes, pois escolhem de forma arbitrária qual precedente utilizar, o qual muitas das vezes, mais parece uma arbitrariedade para preencher a fundamentação da decisão.

Sobre isso, STRECK (2016, s/p) aduz que o CPC 2015 não traz um sistema de precedentes pautado no sistema Common Law, o que ele traz são “provimentos judiciais vinculantes cuja função é reduzir a complexidade judicial para enfrentar o fenômeno brasileiro da litigiosidade repetitiva. Respostas antes das perguntas. Mas, não podemos equiparar o artigo 927 a um sistema de precedentes, sob pena de termos uma aplicação desvirtuada do CPC.”. Sendo assim, os precedentes devem ser uma ferramenta auxiliar no momento da fundamentação, mas não a subsunção a qualquer caso em que o julgador considere semelhante.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudou visou o olhar crítico acerca do judiciário brasileiro e em como as decisões judiciais servem como ponte para o acesso a justiça pelo cidadão. Nesse diapasão, o tema tem sido discutido ante o surgimento da Ementa Constitucional de nº45 do ano de 2004, na qual aborda a utilização de precedentes pelos julgadores, a fim de fundamentar suas decisões, pois assim traria celeridade processual.

Para mais, abordou-se o caráter constitucional atribuído a fundamentação das decisões, uma vez que é possível encontrar tanto na Constituição da República Federativa do Brasil quanto no Código de Processo Civil a obrigatoriedade do magistrado em apresentar de forma coerente a fundamentação de suas decisões. Ainda, a analise sobre a utilização desenfreada de precedentes, o que tem diminuído a capacidade interpretativa do julgador e uniformizado as demandas litigantes.

Nesse viés, a importância de compreensão de termos como súmula vinculante, precedente e jurisprudência, os quais não devem ser confundidos, tão pouco equiparados, frise-se que são termos distintos, enquanto a súmula se destina a aplicação a casos futuros, o precedente necessita da análise do caso para sua aplicação.

Por fim, a crítica hermenêutica de Lênio Streck acerca da temática trazida a baila, na qual ele esclarece que a interpretação deve ser realizada, mas não com base no solipsismo, fenômeno em que os juízes decidem conforme sua opinião, mas de acordo com o texto, o julgador deve se ater ao texto e não ao seu alvedrio. Isto posto, Streck realiza uma análise sobre a interpretação por parte do jurista e a utilização de precedentes, a qual não faz do Brasil um país que possua o sistema Common law instaurado, mas uma incorporação pelo judiciário e a reversão para uma prática de uniformização com o fito de acelerar os litígios.

REFERÊNCIAS

• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

• TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, n.199, pp. inicial e final, 2010.

• LIPPMANN, Rafael Knorr. Precedente judicial. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Álvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021.

• Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2016, 8h00.

• STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

• Supremo Tribunal Federal. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 655.265 DISTRITO FEDERAL.

• MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

• STRECK, Lenio Luiz. A crítica hermenêutica do direito e a questão da discricionariedade judicial. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 18, n. 1, p. 221-245, jan./abr. 2016. Quadrimestral.

• BRASIL. Lei n° 13.105/Código de Processo Civil, de 16 de março de 2015. Planalto Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 08 jul. 2018.

1. Planalto.gov.br, 2019, < www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.>︎

2. EMENDA CONSTITUCIONAL nº45. De 30 de dezembro de 2004. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm#:~:text=EMENDA%20CONSTITUCIONAL%20N%C2%BA%2045%2C%20DE%2030%20DE%20DEZEMBRO%20DE%202004&text=Altera%20dispositivos%20dos%20arts.,A%2C%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias.>︎

3. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. LEI Nº 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. DISPONÍVEL EM: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>︎