Prevê o Código de Processo Penal de 1941 que a autoridade judiciária pode condenar alguém mesmo que o Ministério Público "tenha opinado" pela absolvição: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada" [01].
O dispositivo em questão data de época em que o órgão do Ministério Público apenas "opinava". Atuava como órgão de representação de pessoa jurídica de direito público interno e consultoria de entidades públicas; não como órgão privativo para promover a ação penal pública. Por sua vez, a autoridade judiciária tinha liberdade para decidir, pois compartilhava da iniciativa da ação penal em certas hipóteses, detinha a gestão probatória a pretexto do interesse público e preponderava o princípio inquisitivo. Eis a ideologia do Código de 1941.
O ponto de estrangulação tem duas dimensões: uma de natureza material, outra instrumental.
Na perspectiva material cabe aferir a compatibilidade da atual função constitucional da autoridade judiciária em matéria criminal com a possibilidade de condenar alguém contrariando pedidos das partes (Ministério Público e a pessoa acusada).
A mudança normativa jurídico-constitucional, em especial a adoção do princípio acusatório na Constituição Federal de 1988, não apenas exige uma drástica ruptura entre os órgãos acusador e julgador, mas estabelece limites a cada qual na persecução criminal. Agora, o pedido absolutório fundamentado do Ministério Público tem caráter vinculativo e delimita a atuação da autoridade judiciária a não mais agravar a situação jurídica do acusado. Agindo diferentemente, a autoridade judiciária lança por terra a relevante função constitucional de garante dos direitos fundamentais da pessoa na conseqüência do crime [02], quebra a correlação entre acusação e sentença e, o pior, assume postura acusadora. Sequer invocando o interesse público poderá a autoridade judiciária condenar alguém sem requerimento do Ministério Público, eis que quem fala e age em nome do interesse público em matéria criminal é a mencionada Instituição.
Outrora, o "Promotor Público" tinha postura típica de assessoramento do juiz criminal, e ambos faziam força contra o acusado. O cenário jurídico-constitucional brasileiro mudou. Na lição de DIAULAS RIBEIRO, agora
"[...] há o confronto do Ministério Público com o juiz; há freios e contrapesos entre a magistratura pró-sociedade e a magistratura pró-indivíduo. A primeira, senhora da ação penal pública; a segunda, senhora da liberdade individual. Há um "juge devant le juge"; "Ein Richter vor dem Richter". O juiz criminal, nesse novo contexto, não tem poder de iniciativa para aplicar pena como conseqüência de infração, seja ela com que finalidade for. Não lhe cabe, em nome da sociedade vitimizada, fazer nem executar a política criminal, nem lhe cabe perseguir ou punir mais severamente certos crimes ou deixar de perseguir e punir outros, sob justificativa da finalidade preventiva da pena. Também não lhe cabe agir de ofício para reprimir criminosos" [03].
Considerando a adoção do princípio acusatório, renomada doutrina portuguesa prescreve que a disputa entre as partes se situa como um duelo disciplinado pelo juiz ou tribunal que, apesar da situação de supremacia e independência, "não pode promover o processo (ne procedat judex ex officio), nem condenar para além da acusação (sententia debet esse conformis libello)" [04]. Na Espanha, a questão se situa na correlação entre a acusação e a sentença [05].
Verifica-se que o aspecto material consiste em situar e rever as funções constitucionais reservadas aos personagens do processo penal de partes. A condenação de alguém sem pedido do titular da ação penal sugere que a autoridade judiciária assume, concomitantemente, as funções de acusadora e julgadora, quebra a correlação entre acusação e sentença, e negligencia na função de garante dos direitos fundamentais da pessoa na conseqüência jurídica do crime.
Poder-se-ia indagar que a vinculação da autoridade judiciária ao pedido absolutório do órgão acusador transmudaria esse último em órgão acusador e julgador, vez que, não sustentando a acusação, estaria inviabilizando/delimitando o julgamento [06]. Contudo, esse último aspecto não tem sustentação, vez que a Constituição Federal de 1988 apenas assegura o princípio da inafastabilidade da jurisdição na "lesão ou ameaça a direito" [07]. É que, do pedido de absolvição deduzido pelo Ministério Público, não resulta lesão ou ameaça a direito individual na conseqüência jurídica do crime, mas, ao contrário, evita lesão à dignidade e à liberdade do acusado.
Para as hipóteses em que, de má-fé e/ou sem fundamentação, o órgão acusador requeira absolvição, poderá a autoridade judiciária encaminhar o processo ao órgão superior do Ministério Público para atuar como revisor do ato.
O segundo ponto diz respeito à perspectiva instrumental da conseqüência do pedido de absolvição feito pelo Ministério Público.
Registre-se que acusação/imputação e ação penal não se confundem. A primeira diz respeito à pretensão condenatória consubstanciada no fato descrito na promoção da ação penal pública, a segunda diz respeito à dedução em juízo pela parte autora (Ministério Público) deflagrando a jurisdição. A partir do juízo positivo das condições da ação e dos pressupostos processuais tem início o processo penal. A ação penal veicula a pretensão punitiva/acusação. Assim, é cabível ação penal sem pretensão quando na fase adequada o titular da pretensão requer absolvição; de outro, não há pretensão punitiva sem ação penal, consideradas as exigências do devido processo legal e da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito.
Esse apontamento deixa em evidência que, quando o Ministério Público requer a absolvição do acusado, está ele retirando a pretensão punitiva, o que não fere a regra da indisponibilidade da ação penal pública. Apesar de a ação penal continuar ativa, com o requerimento de absolvição não há mais pretensão punitiva; o processo fica vazio. Não de modo diferente concluiu PAULO RANGEL em recente edição:
"[...]: a ação deflagra a jurisdição e instaura o processo. O processo tem um objetivo que é a pretensão acusatória. Se a pretensão acusatória deixa de ser exercida pelo MP, não pode o juiz, no sistema acusatório, fazê-lo. Nesse caso, sustentada a desclassificação ou a absolvição pelo MP, deverá o juiz atender. O exercício da pretensão acusatória é a energia que anima todo o processo. Retirada a pretensão, deve o acusado ser absolvido, ou conforme o caso, a infração penal ser desclassificada" [08].
Em trabalho monográfico, FLÁVIA MILLER enfrenta a dicotomia do tratamento diferenciado nas estruturas principiológicas entre as ações penais pública e privada, tendo em vista o pedido de absolvição das partes, deságua na natureza jurídica das alegações finais absolutórias do Ministério Público e conclui pela vinculação da autoridade judiciária ao pedido de absolvição. Assim expôs:
"A natureza jurídica das alegações finais absolutórias será, então, a de uma modalidade específica e qualificada de renúncia à pretensão punitiva, propriedade ativa do jus puniendi (poder-dever de punir o criminoso) que não se confunde com o direito de ação penal (jus persequendi in judicio). O que especifica e qualificaria e qualificaria essa modalidade de renúncia seria seu fundamento, que não deriva de razões de conveniência, mas o reconhecimento, pelo acusador, da inviabilidade jurídica da pretensão punitiva: o Estado reconhece – diante da prova dos autos – que não tinha o direito de punir a quem acusa" [09].
Essas razões indicam que o princípio acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988 não recepciona o art. 385 do Código de Processo Penal e tem o pedido de absolvição do Ministério Público como causa de renúncia da pretensão punitiva.
Notas
01BRASIL, Decreto-lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941, Código de Processo Penal, art. 385.
02 BRASIL, Constituição Federal de 1988, art. 5., incisos XI, XII, LIII, LXI, LXII e LXV.
03 RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministério Público: dimensão constitucional e repercussão no processo penal, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 135.
04 SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal, v. I, 4. ed., Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2000, p. 59.
05 DEU, Teresa Armenta. Principio Acusatorio y Derecho Penal, Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1995, p. 78.
06 BARROS, Antônio Milton de. Processo Penal Segundo o Modelo Acusatório: os limites da atividade instrutória judicial, Leme, São Paulo: Editora de Direito, 2002, p. 195.
07 BRASIL, Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso XXXV.
08 RANGEL, Paulo. Direito processual Penal, 11. ed., rev., ampl., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 62.
09 MILLER, Flávia de Almeida Conceição. A Densidade Normativa do Princípio Acusatório na Constituição de 1988 e a Condenação do Réu sem Acusação: análise da conformidade constitucional do art. 385, primeira parte, do código de processo penal. Disponível em Jus Navegandi. <http://jus.com.br/artigos/7162>. Acesso em 18 de jan. 2006.
