Este artigo visa considerar a possibilidade da exceção de pré-executividade não apenas em matérias de direito público, como inicialmente preconizado pela doutrina, mas também em matérias outras que não impliquem em dilação probatória, especialmente com relação à responsabilidade tributária dos sócios de que trata o art. 135 do CTN. Inicialmente, serão vistas as disposições da Lei de Execução Fiscal, para depois se analisar o instituto da exceção.
O art. 16 da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) exige a garantia do juízo para oferecimento de embargos à execução [01]. Construção doutrinária e jurisprudencial, não obstante, admite uma defesa peculiar, sem necessidade da garantia do juízo e sem custas processuais, o que se costumou intitular exceção de pré-executividade.
Como exceção de pré-executividade, pode-se entender a defesa sem embargos e sem penhora [02]. É, portanto, a defesa oposta pelo demandado, em sede de execução, sem necessidade da garantia do juízo. O julgado do STJ (com os precedentes), ilustra a situação:
EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 1. A exceção de pré-executividade para ser articulada, dispensa penhora, posto limitada às questões relativas aos pressupostos processuais; condições da ação; vícios do título e exigibilidade e prescrição manifesta. [...]4. Precedentes: (AG nº 591949⁄RS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ. 13.12.2004; AG nº 681784⁄MG, Rel. Min. José Declgado, DJ de 19.09.2005; AGREsp n.º 604.257⁄MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24⁄05⁄2004; AGA n.º 441.064⁄RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 03⁄05⁄2004). 5. Agravo Regimental improvido." (Primeira Turma, AgRg no Ag n. 748.254⁄RS, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 14.12.2006.)
Em geral, aceitam-se (inclusive o STJ, como se verifica acima) como oponíveis na exceção de pré-executividade as matérias cognoscíveis de ofício (ou matérias de ordem pública), relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação. Vicente Greco Filho [03] divide os pressupostos processuais em objetivos e subjetivos. São pressupostos objetivos: a) o pedido formulado ao juiz; b) citação do réu; c) inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso arbitral, pacto de non petendo (renegar a execução judicial do crédito), dentre outros. São pressupostos subjetivos os relativos ao juiz, à jurisdição, competência e imparcialidade. Ainda, são aqueles ligados às partes, como a legitimidade, capacidade e representação. Moacyr Amaral Santos enumera as condições da ação: interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido [04]. Trata-se de uma defesa restrita, pontual e objetiva.
Inviabilizada a dilação probatória, discute-se, em matéria tributária, se é possível opor-se a exceção de pré-executividade no caso previsto no art. 135 do CTN, que prevê responsabilização de terceiros quanto a créditos tributários decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou em contrariedade à lei, contrato social ou estatutos [05]. Posição majoritária nos Tribunais permite inferir o não cabimento da exceção, neste caso, sob o argumento de que, à exigência do caput do art. 135 do CTN, a elisão da responsabilidade se dá quando, comprovadamente, o ato não foi praticado com excesso de poderes ou contrariedade à lei, contrato social ou estatutos. Tal desagravo se faz com base em provas concretas, o que acarretaria dilação probatória e impede a utilização do instituto em comento. Seriam cabíveis os embargos à execução, tão-somente. Além do Recurso Especial 605943/RJ, junte-se igual entendimento do TRF da 3ª Região:
TRF 3ª Região Processo Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 298619 Processo: 2007.03.00.036850-0 UF: SP
Relator JUIZ MÁRCIO MESQUITA
Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 11/09/2007
Data da Publicação DJU DATA:04/10/2007 PÁGINA: 363
Ementa TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SOCIEDADE LIMITADA. PRESCRIÇÃO. 1. [..] 2. A exceção de pré-executividade, resultado de construção jurisprudencial, é cabível nas hipóteses de falta ou nulidade formal do título executivo. É de ser admitida, também, quando o devedor alega matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação, desde que não haja necessidade de dilação probatória e instauração do contraditório. Mesmo a corrente jurisprudencial que admite com maior largueza o cabimento da exceção de pré-executividade, para além das matérias de ordem pública, vincula a admissibilidade do incidente à prescindibilidade da produção de provas, situação que não se verifica no caso em apreço. 3. [...]. (grifos nossos)
Entretanto, há decisões que aceitam a exceção, desde que as alegações sejam comprovadas de plano, ou seja, mediante prova pré-constituída. Assim, no caso do art. 135, a responsabilidade dos terceiros seria afastada por imediata comprovação. O julgado do TRF da 3ª Região, a seguir, ilustra um típico exemplo:
TRF 3ª Região Processo Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 214336 Processo: 2004.03.00.046435-4 UF: SP Doc.: TRF300107852 Relator JUIZA CECILIA MELLO Órgão Julgador SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 17/10/2006 Data da Publicação DJU DATA:10/11/2006 PÁGINA: 466 Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO : EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I - A argüição de ilegitimidade passiva concerne a uma das condições da ação e, neste sentido, é passível de ser oferecida e apreciada por meio de exceção de pré-executividade, sem prévia garantia do juízo da execução. II - Não houve necessidade de dilação probatória, uma vez que restou cabalmente demonstrado, por meio de prova documental, que o agravado ingressou no Conselho de Administração da empresa após o período de constituição do débito exeqüendo. [...] IV - O simples inadimplemento da dívida tributária não enseja a responsabilidade pessoal de terceiros. Para tal, indispensável que fique demonstrado que a obrigação tributária resultou de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, [...] (grifo nosso)
No caso esboçado acima, a exclusão da responsabilidade do sócio se faz de maneira clarividente, por intermédio de prova pré-constituída. Assim, considera-se que a prova pré-constituída não é um alargamento de prazo, o que autorizaria o cabimento da exceção.
O presente artigo acompanha – com as devidas proporções – esta segunda corrente. Com efeito, máxime no estágio atual do processo executório, a exceção de pré-executividade deve ser também admitida nos casos em que não haja dilação probatória. Dilação significa demora, delonga, tardança, vagar; espera, adiamento, prorrogação [06]. Prova pré-constituída é, justamente, uma comprovação de plano, imediata, sem delongas [07]. Foge ao propósito da exceção exigir que, mesmo nos casos em que é manifestamente insustentável a execução do crédito, deva o autor opor embargos à execução, com todos os consectários. Portanto, a despeito de abusos de defesa, é-se favorável à exclusão do sócio mediante exceção de pré-executividade, desde que a alegação seja comprovada de plano, ou seja, sustentada mediante prova pré-constituída.
Bibliografia consultada
Caldas Aulete, Francisco Júlio. Dicionário contemporâneo da língua portuguêsa. 4 ed. vol. 2. Rio de Janeiro : Delta, 1958.
Cassone, Vittorio e Cassone, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário – teoria e prática. 8 ed., São Paulo : Atlas, 2007.
Greco, Vicente Filho. Direito processual brasileiro. 2 vol. 12 ed., São Paulo : 1997.
Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Processo Judicial Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2005.
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1 vol., 14 ed., São Paulo : Saraiva, 1990.
NOTAS
01 Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
02 Cassone, Vittorio e Cassone, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário – teoria e prática. 8 ed., São Paulo : Atlas, 2007, p. 280.
03 Greco, Vicente Filho. Direito processual brasileiro. 2 vol. 12 ed., São Paulo : 1997, p. 58.
04 Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1 vol., 14 ed., São Paulo : Saraiva, 1990, p. 165 e ss.
05Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
06 Caldas Aulete, Francisco Júlio. Dicionário contemporâneo da língua portuguêsa. 4 ed. vol. 2. Rio de Janeiro : Delta, 1958, p. 1.512, verbete "dilação".
07 Sobre o cabimento de matérias passíveis de comprovação, inclusive atinentes ao mérito, v. Yoshiaki Ichihara. Processo Judicial Tributário. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Processo Judicial Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 314.
