4. Os Contratos de Sociedade

O ordenamento jurídico pátrio concede ampla liberdade para o exercício da atividade empresarial, seja de forma unipessoal ou colegiada. No entanto, a realidade econômica demonstra que para o alcance de maior eficiência e de resultados mais pungentes é imprescindível a união de esforços e patrimônio neste desiderato. Em decorrência disso é que surge a necessidade das pessoas, mediante a contribuição de capital ou serviço, com intuito de obter lucros comuns, agruparem-se em torno de um vínculo jurídico. E para a consecução de tal finalidade celebra-se o contrato social, instrumento que recebe definição legal no art 981 do Código Civil.

Esse pacto ajustado entre os agentes destinado à formação da sociedade possui importantes peculiaridades, o que provoca grande interesse dos estudiosos acerca da matéria. De início, são condições de sua validade, além do estatuído para os atos jurídicos em geral, a observância de certos requisitos próprios. Importante destacar, ainda, que o funcionamento regular da sociedade e a conseqüente aquisição da personalidade jurídica somente ocorrerão após o registro de seu estatuto orgânico no ente administrativo competente, conforme dispõe o art. 985 do Diploma em comento.

Outro fato que reveste o contrato social de especial característica é sua qualificação como ato jurídico plurilateral. Diferentemente dos atos jurídicos bilaterais, cuja formação resulta de manifestações de vontade oriundas de dois pólos antagônicos, os atos formadores da sociedade decorrem de duas ou mais vontades, não contrapostas, voltadas para uma mesma finalidade. Nessa situação, cada parte adquire direitos e contrai obrigações diante de todos os contratantes. Há um feixe de deveres e faculdades que permeia toda a relação, e não um simples liame entre dois interesses opostos, como em uma compra e venda, por exemplo. O jurista Tullio Ascarelli, precursor desta moderna teoria, assim ensinou:

Podemos, pois, voltar à doutrina tradicional, afirmando ser, a constituição da sociedade, um contrato. (...) há, no entanto, uma distinção entre a sociedade e os contratos de permuta; esta distinção permite identificar, entre os contratos, a subespécie dos contratos plurilaterais; nesta categoria é possível, por seu turno, identificar várias subcategorias: a do contrato de sociedade é aquela de maior importância, mas não a única. (...)

Todas as partes de um contrato plurilateral são titulares de direitos e obrigações.

Cada parte, pois, tem obrigações, não para com uma outra, mas para com todas as outras; adquire direitos, não para com uma outra, mas para com todas as outras.

Se quiséssemos ser indulgentes para com o uso recente de imagens geométricas na ilustração de fenômenos jurídicos, poderíamos dizer que, no contrato de sociedade e nos plurilaterais em geral, as partes se acham como dispostas em círculo; nos demais contratos, ao contrário, cada uma das (duas) partes se acham num dos extremos de uma linha.

(ASCARELLI, 1945, p. 284-287)

Assume importante significado no exame da natureza jurídica do contrato de sociedade a constatação da existência desse complexo de obrigações dos sócios direcionado a objetivos comuns. Tal condição, além de distingui-lo das demais modalidades de ajustes, que consistem em um simples acordo de vontades, revela a presença de uma teia de relações entre os sócios, a qual resulta da permanente comunhão de seus interesses para a consecução do fim social. Há, portanto, uma conjunção volitiva duradoura que se mostra imprescindível tanto para o exercício da empresa quanto para a existência da instituição. Isso permite afirmar que a própria causa que mantém o vínculo social se renova a cada instante, não se limitando apenas ao estatuído no momento inicial da constituição do ente social. Afasta-se, desse modo, a conformação do pacto social como um ato estático, consumado, fato que autoriza o intérprete a concluir pela impossibilidade de sua qualificação como ato jurídico perfeito.

Fica ainda mais evidente a sua constante renovação quando é analisado seu principal elemento de formação e garantia de continuidade: trata-se da affectio societatis. Essa expressão latina serve para identificar que, além da união de capitais, os sócios empenham uma vontade efetiva na colaboração da obra comum, condição que acompanha toda a vigência do contrato. João Eunápio Borges elucidou o termo nesta precisa lição:

(...) desconhecem ou descuram os autores modernos a diferença entre a affectio societatis e o simples consensus, que se encontra em qualquer contrato, assim como a que existe entre a primitiva societas romana e o contrato atual de sociedade.

Aquela exauria seus efeitos nas relações internas entre os sócios, não refletindo na posição destes em suas relações com terceiros e pela remuneratio podia o sócio deixá-la a qualquer momento, sempre que cessasse a affectio societatis.

E assim se esclarece o verdadeiro significado da expressão. Affectio societatis é apenas o consentimento, e elemento subjetivo comum e indispensável à formação de todo e qualquer contrato.

Apenas nos contratos de sociedade, em vez de se reduzir como nos demais ao "instantâneo encontro de um pólo positivo e negativo, onde se acende a centelha da obrigação", a affectio implica a permanência de uma intenção comum, cuja cessação acarretaria a cessação do contrato.

(BORGES, 1976, p.270)

Em vista dos ensinamentos do autor, afasta-se qualquer tentativa de enquadrar o contrato social como ato jurídico perfeito. Como visto, o requisito da affectio societatis exige uma ação permanente dos sócios, uma colaboração efetiva para a obtenção dos fins por eles colimados, ação que permeia toda a existência do vínculo, característica que vai de encontro à pretensa qualificação como um ato pronto e acabado no momento da constituição da sociedade. Considerar esse pacto como uma conduta resumida apenas à manifestação de vontade consentida no instante de sua celebração é desconhecer o elemento que faz dele um contrato sui generis, e que culmina com novas imposições às partes a todo instante, qual seja, a affectio societatis.

A doutrina, dentre as várias qualificações conferidas aos contratos, divide-os, com base no momento em que deve ser cumprida a obrigação, entre os de execução instantânea e de duração¹⁸. Como evidente, os contratos sociais enquadram no segundo tipo. Porém, tem-se verificado uma confusão de alguns intérpretes ao igualar todo e qualquer ajuste que se protrai no tempo, para atribuir-lhes a mesma natureza jurídica. Como se sabe, uma compra e venda com o pagamento a prazo é contrato de execução diferida, e reputa-se a ele a condição de ato jurídico perfeito mesmo antes da entrega de todo o valor correspondente. Isso ocorre porque a causa do pacto resume-se tão somente ao consentimento no momento de sua celebração. Com efeito, diante do postulado constitucional que veda a irretroatividade das leis, a avença ficará imune à norma posterior que eventualmente modifique sua disciplina. No entanto, o mesmo raciocínio não pode ser aplicado ao contrato de sociedade, a despeito de também ser da mesma modalidade do anterior. Ocorre que, por ser uma forma sui generis de acordo, em todo momento há a comunhão de interesses dos sócios, notadamente a decorrente da affectio societatis, que constitui na própria causa de sustentação do vínculo e da qual surge uma gama deveres imposta às partes. Ao contrário do exemplo alhures, em que duração reflete apenas os efeitos de um pacto inicial, e esses devem estar protegidos pelo princípio da irretroatividade, o contrato social tem a existência condicionada principalmente à conduta dos sócios colaboradora com o fim comum, que se manifesta a cada instante. Assim sendo, em razão de não só os efeitos, como também a própria causa do vínculo se protrair durante o tempo, existe ato jurídico perfeito nesse caso somente depois de verificada sua causa, o que ocorre só para os eventos passados.

Em síntese, os atos constitutivos das sociedades não podem ser considerados como ato jurídico perfeito¹⁹. Tal raciocínio não constitui afronta ao princípio da irretroatividade das leis, antes pelo contrário, pois simplesmente está-se observando a norma que determina a aplicação imediata das leis, pois é o que se exige quando se defronta com determinada conduta que se realizou sob o império da lei nova.

5. Conclusão

Inovou, igualmente, ao incorporar a moderna teoria da empresa, em abandono ao arcaico sistema dos atos de comércio. Assim, uma gama de atividades econômica passou a usufruir dos mesmos benefícios legais antes só concedidos àqueles que profissionalmente promoviam a circulação de mercadorias.

Verificou-se, ainda, uma profunda modificação no regime jurídico das sociedades com a revogação total do Decreto-Lei n°. 3.708/1919 e parcial do Código Comercial. Nesse aspecto, revela-se a grande a importância do estudo das limitadas, dada a sua maior relevância no cenário empresarial e devido às maiores alterações terem ocorrido em face delas.

Como conseqüência, todas essas sociedades constituídas antes do advento do novo Código Civil têm o dever de adaptar seus contratos às atuais regras vigentes, sob pena de comprometer a própria regularidade do exercício da empresa. Anota-se que o termo final para tal procedimento ocorreu em 11 de janeiro de 2007, conforme dispõe o artigo 2.031 do aludido Diploma.

Não merece acolhida, portanto, a tese esposada por respeitável parte da doutrina segundo a qual os pactos constitutivos das sociedades revestem da qualidade de ato jurídico perfeito, fato que tornaria aqueles constituídos anteriormente ao Codex de 2002 imunes aos comandos por ele emanados.

Os contratos sociais são uma modalidade sui generis de ajuste, o que impede a identificação de qualquer conduta durante a sua vigência a qual o traduza como um ato consumado, perfeito e acabado, seja na sua assinatura ou em momento subseqüente. Incluídos na categoria dos contratos plurilaterais, dos quais os deveres impostos às partes convergem em um mesmo sentido, e dotados do imprescindível requisito da affectio societatis, exigem para continuar hígidos uma atuação efetiva de colaboração dos sócios durante toda a sua existência, consistente não só nos efeitos de suas obrigações, como na própria causa do vínculo. Em suma, é um contrato que se aperfeiçoa em cada instante, que permanece continuamente em curso de constituição e, por isso, não há a incidência do princípio da irretroatividade das leis, reconhecido pelo artigo 5°., inciso XXXVI da Constituição e pelo artigo 6°. da Lei de Introdução ao Código Civil, que impede os efeitos de uma lei sobre o ato jurídico perfeito verificado em momento pretérito a sua vigência. No caso em análise, a sujeição ao Código de 2002 dos contratos sociais anteriores a ele consiste na aplicação imediata da lei e não na aplicação retroativa desse Diploma.

Enfatizando, todos as sociedades formadas antes da edição do novo Codex a ele se submetem legalmente, o que cria o dever de adaptar seus atos constitutivos aos novos preceitos pertinentes. E é por meio da análise de cada situação específica que permitirá ao exegeta apontar qual a providência necessária para garantir a regularidade do ente societário perante a nova Lei Civil com o término do prazo para as modificações.

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Por fim, cumpre mencionar que os sócios casados sob o regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória que ainda não promoveram a modificação para outro regime de bens compatível com a Lei, ou não providenciaram a retirada de um deles da sociedade, fazem com que a sociedade à qual pertençam seja considerada, desde 12 de janeiro de 2007, como irregular e, dentre as graves conseqüências decorrentes desse fato, em uma eventual demanda perante o Poder Judiciário, haverá a perda da autonomia patrimonial dos sócios.

Notas

² Prescreve o Estatuto das Licitações e dos Contratos Administrativos: "Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa: I – habilitação jurídica; (...) Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: (...) III – ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais (...)"

³ Apesar de minoritária, uma parte dos estudiosos propugna pela possibilidade das sociedades sem registro utilizarem-se dos favores da citada Lei.

⁴ Ao discorrer sobre a situação das sociedades formadas por cônjuges, casados no regime da comunhão total de bens e da separação obrigatória, constituídas anteriormente ao preceito do no novo Código com elas incompatível, preceituou Rubens Requião: "(...) não serão dissolvidas, pois os sócios e a própria sociedade tem direito adquirido a seu status (...)" (REQUIÃO, 2003. p. 474). Vislumbrar direito adquirido nesse caso permite concluir que autor entende como inconstitucional o artigo 2.031 do Código de 2002.

⁵ Assim prescreve o inciso XXXVI, artigo 5°. da Constituição: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

⁶ Dispõe o artigo 6°. do citado Diploma: "A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

⁷ O professor José Camacho dos Santos (2005), no ensaio intitulado "O novo Código Civil brasileiro em suas coordenadas axiológicas: do liberalismo à socialidade", destaca o grande avanço representado por uma legislação afeita à moderna principiologia consignada na Carta da República, entendimento respaldado nas lições de Miguel Reale.

⁸ Idealizador da unificação do direito privado, protagonizando com o jurista contrário a esse entendimento, Alfredo Rocco, um memorável confronto de doutrinas no século XIX, Cesare Vivante, no entanto, não insistiu nos seus argumentos. Como lembra Fábio Ulhoa (2003), o professor de Bolonha, após ser nomeado presidente da comissão de reforma da legislação comercial da Itália, em 1919, abandonou a sua tese e elaborou um Projeto de Código Comercial específico.

⁹ Preceitua o artigo 966: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços."

¹⁰ Observa-se que o Código de 1916, em seu art. 1.364, facultava aos prestadores de serviço adotar as modalidades societárias estabelecidas nas leis comercias. Porém, como tal fato não desnaturava seu objeto, continuavam sujeitas ao regime jurídico aplicável às sociedades de natureza civil, apesar de formalmente revestidas de uma sociedade comercial.

¹³ O doutrinador José Waldecy Lucena afirma sobre a matéria: "(...) a restrição imposta pelo Código importa em retrocesso em relação ao estágio, pretoriana e doutrinariamente, alcançado anteriormente à sua vigência.(...) o que é de lamentar." (LUCENA, 2003, p. 252)

¹⁴ Determina o artigo 986: "Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples."

¹⁵ O citado jurista de forma breve, e não menos completa, disserta sobre todas as conseqüências do exercício irregular da empresa em: COELHO, Ulhoa Coelho. Manual de Direito Comercial: De acordo com a nova Lei de Falências. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 43-44.

¹⁶ O autor propugna pela impossibilidade de dissolução ou extinção das sociedades em desconformidade com o artigo 977 do novo Código quando seu ato constitutivo for anterior a vigência do mencionado dispositivo na sua obra: REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 474. v. 1.

¹⁷ Clóvis Beviláqua, analisando o termo em estudo, afirma: "O direito quer que o ato jurídico perfeito seja respeitado pelo legislador e pelo interprete na aplicação da lei, precisamente porque o ato jurídico perfeito é gerador, modificador ou extinctivo de direitos. Se a lei pudesse dar como inexistente ou inadequado o acto jurídico já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se effectuou, o direito adquirido delle oriundo desapareceria por falta de titulo ou fundamento." (BEVILÁQUA, 1927, p. 98).

¹⁸ Para aqueles que desejam um maior aprofundamento acerca do tema, recomenda-se a seguinte leitura: RAÓ, Vicente. Ato Jurídico. Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4. ed., anotada, rev. e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 61-63.

¹⁹ Cumpre observar que, acaso entendimento contrário prevalecesse, as sociedades de capital e indústria constituídas anteriormente à Consolidação das Leis do Trabalho, nas quais verificasse uma autêntica relação de emprego, ver-se-iam livres da incidência do Diploma Laboral face à inviolabilidade da lei posterior do direito adquirido ao seu status. Como é evidente, tal interpretação não se sustentou.

Referências Bibliográficas

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