5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com a Constituição Federal de 1988, Lei Tributária Nacional e Código Civil, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis em contrato ou compromisso de venda de imóveis residenciais na planta no território do município de São Paulo terá a incidência do fato gerador para a estipulação de ITBI somente com o registro do negócio jurídico imobiliário em cartório competente.

A lei municipal de São Paulo, diferentemente das orientações legais e jurisprudências, estabelece a incidência do fato gerador do ITBI antes do registro do negócio jurídico imobiliário em cartório competente, “Lei do Município de São Paulo, 11.154 de 30 de dezembro 1991: art. 2º Estão compreendidos na incidência do imposto: IX - A cessão de direitos decorrente de compromisso de compra e venda”.

A lei municipal de São Paulo que institui o ITBI na cessão de direitos de contratos ou compromisso de compra e venda de imóveis residenciais na planta em seu território, em detrimento do que determina a Constituição sobre a não ocorrência de fato gerador antes do registro em cartório imobiliário competente, em seu artigo 156, inciso II, CRFB de 1988, reveste-se de inconstitucionalidade. Os artigos 108, 1.227 e 1.245 do Código Civil de 2002, além da norma constitucional, corroboram para o surgimento do fato gerador do ITBI somente no momento do registro do negócio jurídico em cartório imobiliário competente.

O sistema tributário nacional brasileiro e o exame minucioso das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores do Brasil, entre eles, a Suprema Corte Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça de São Paulo, acerca da instituição do Imposto sobre Transmissão e Bens Imóveis na cessão de direitos em contratos ou em compromisso de compra e venda, corroboram desde a Constituição de 1988 para o surgimento do fato gerador do ITBI à partir do momento do registro do negócio jurídico em cartório imobiliário competente.

As decisões analisadas dos 3 Tribunais de alçadas compactuam com a ideia de que a incidência para o fato gerador do ITBI, independentemente do negócio jurídico imobiliário entabulado entre partes, ocorre somente com o registro imobiliário em cartório competente na região onde o bem imóvel está localizado. Os julgadores, em sua totalidade, afastaram os pedidos dos municípios brasileiros, determinando, a instituição do fato gerador do ITBI somente com o registro do negócio imobiliário em cartório competente.

Os principais objetivos extraídos da análise do sistema tributário nacional brasileiro, para entendimento da hipótese de incidência do fator gerador do ITBI, foram eles: limitação da Constituição Federal de 1988, nos casos de garantias e cessão de direitos sobre bens imóveis, para a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis; o surgimento do fato gerador do ITBI, para o código tributário nacional e código civil, no momento do registro em cartório competente e, por fim; a constitucionalidade da instituição do ITBI, em cessão de direitos sobre bens imóveis em contrato ou em compromisso de compra e venda, após o registro em cartório imobiliário competente.

Percebe-se um conflito entre a forma como lei municipal de São Paulo (11.154 de 30 de dezembro de 1991) institui o ITBI em face do que orienta a CRFB de 1988. A Constituição Federal, em seu artigo 156, II, autoriza a cobrança do referido imposto nas situações de transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis e limita a cobrança nas situações de imóveis dados em garantia e em cessão de direitos a sua aquisição.

Observa-se, também, que o município de São Paulo, ainda que em desacordo com a Constituição Federal de 1988, permanece com a instituição do fato gerador do ITBI em contrato ou compromisso de compra em venda de bens imóveis. A atuação indevida do município de são Paulo, tem gerado, por parte do contribuinte paulista, questionamentos no judiciário local acerca da ilegalidade da cobrança desse imposto sem que o negócio jurídico tenha sido levado à registro em cartório imobiliário competente. O judiciário paulista ao se deparar com tal situação, alicerceado nas orientações emanadas pelo STJ e STF, tem rechaçado a cobrança do ITBI para os negócios jurídicos em cessão de direitos.

Conforme entendimento extraído do regimento Constitucional, normas infralegais e jurisprudências, tem-se, de maneira geral, uma proibição legal para a instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis antes do registro do negócio jurídico de contrato ou compromisso de compra e venda de imóveis.

A interpretação judiciária para com o ordenamento legal é objetiva no sentido de apontar que, o mero negócio entre as partes, cedente e cessionário, não é capaz de declarar o direito do município em instituir o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis inter-vivos. No mais, o fato gerador só ocorrerá com o aperfeiçoamento do negócio jurídico em cartório imobiliário competente.

Os julgados utilizados como paradigma demonstram o posicionamento dos tribunais, em todas as instâncias, acerca da proibição da instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis antes do registro do negócio jurídico em cartório imobiliário competente. A partir do momento do registro imobiliário em cartório competente, segundo orientação legal e jurisprudencial, nasce o direito de o município para instituir o ITBI nos limites da legislação local e constitucional.

Nos termos das leis e julgados examinados, os artigos 1º, inciso II e 2º, inciso IX, da Lei Municipal 11.154 de 30 de dezembro de 1991 apresentam conflito com normas superiores do ordenamento legal brasileiro. De acordo com a escala hierárquica jurídica brasileira, não é possível a afronta de norma municipal em face de norma constitucional, complementar e ordinária. Na ocorrência de desrespeito ao ordenamento constitucional de lei infraconstitucional, a ocorrência de ilegalidade desse ato pode colocar insegurança no sistema em que a ordem inconstitucional está inserida.

Dessa forma, o ato do município de São Paulo ao instituir em lei local a cobrança de ITBI em cessão de direitos decorrente de compromisso de compra e venda antes do registro do negócio jurídico em cartório imobiliário competente, nos termos das leis e julgados analisados no presente trabalho, apresenta ordem legal revestida de inconstitucionalidade.

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Notas

1. Pesquisa Secovi, Mercado Imobiliário de São Paulo apresenta resultados positivos em fevereiro (2019). Departamento de Economia e Estatística. 2019. São Paulo. Págs. 1 e 2.

2. AMARAL JUNIOR, José Bento Carlos. Análise dos efeitos econômicos e financeiros dos distratos nas compras de imóveis residenciais na planta (contratos de promessa de compra e venda de imóveis residenciais) sobre as empresas incorporadoras. Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. 2017. Pág. 5.

3. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 88.

4. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 10.

5. COSTA JUNIOR, Reginaldo Ribeiro; PINTO DOS SANTOS, Rennata. Considerações doutrinárias sobre o ITBI - imposto de transmissão de bens imóveis inter-vivos. Artigo publicado em 2016. Págs. 1 e 2.

6. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 182.

7. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 3.

8. CONTI, José Mauricio. O imposto sobre a transmissão de bens (ITBI): principais questões. Artigo Tributário. Artigo elaborado em 04/1998 e publicado em 11/1999. Págs. 49 e 50.

9. MARTINS, Luis Gustavo. A questão fiscal municipal da Constituição de 88. Cadernos Metrópole, número 3. 2016. Págs. 33 e 40.

10. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 108.

11. CRFB de 1988, art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local...”.

12. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 110.

13. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 111.

14. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 10.ed. Atlas. São Paulo. 2018. Pág. 305.

15. CONTI, José Mauricio. O imposto sobre a transmissão de bens (ITBI): principais questões. Artigo Tributário. Artigo elaborado em 04/1998 e publicado em 11/1999. Pág. 46.

16. CHIMENTI, Ricado Cunha; PIERRI, Andréa de Toledo. Prática do Direito Tributário. 3. ed. Editora Saraiva. 2012. São Paulo / SP. Pág. 163.

17. Código Civil Brasileiro, Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. art. 1.245.

18. COSTA JUNIOR, Reginaldo Ribeiro, PINTO DOS SANTOS, Rennata. Considerações doutrinárias sobre o ITBI - imposto de transmissão de bens imóveis inter-vivos. Artigo publicado em 2016.

19. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 12. ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Pág. 340.

20. União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

21. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 4.

22. ATALIBA, Geraldo. Hermenêutica e Sistema Constitucional Tributário. Direito e prática tributária, Padova, Cedam, v. L, 1979.

23. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 8.

24. Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Data de publicação do enunciado: DJE de 20-3-2015.

25. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 11.

26. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 163.

27. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 10.ed. Atlas. São Paulo. 2018. Pág. 6.

28. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 11.

29. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 12.

30. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 13.

31. CRFB de 19, art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.

32. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 15.

33. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. Pág. 290.

34. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 12.

35. CARRAZZA, Roque Antônio. Imposto sobre Serviço (conferência publicada na Revista de Direito Tributário). Vol. 48. Pag. 205.

36. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 169.

37. FILHO, João Almeida de Barros Lima. A distribuição da competência legislativa tributária no Brasil e obrigatoriedade do seu exercício. Recife. 2003. Pág. 88.

38. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 13.

39. CHIMENTI, Ricado Cunha; PIERRI, Andréa de Toledo. Prática do Direito Tributário. 3. ed. Editora Saraiva. 2012. São Paulo / SP. Pág. 3.

40. MINARDI, Josiane. Manual de Direito Tributário. Editora JusPodivm. 5. ed. 2018. Pág. 55.

41. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 280.

42. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 178.

43. MORIS, Gustavo Teixeira. O arquétipo constitucional do ITBI. Possibilidades Jurídicas da sua hipótese de incidência sob a ótica exclusiva da transmissão de bens imóveis. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Universidade Federal da Bahia, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, 2018. Pág. 55.

44. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 10.ed. Atlas. São Paulo. 2018. Pág. 305.

45. CONTI, José Mauricio. O imposto sobre a transmissão de bens (ITBI): principais questões. Scientia Iuris. Artigo Tributário. 1999. Pág. 45.

46. Código Tributário Nacional.

47. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 156.

48. BRIGAGÃO, Gustavo. Código Tributário Nacional Completa 50 anos de idade. Artigo de 2016.

49. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 164.

50. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 160.

51. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 115.

52. FROTA, David Augusto Souza Lopes. A recepção material constitucional expressa no art. 34 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Artigo elaborado em 05/2018 e publicado em 05/2018.

53. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 81.

54. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 82.

55. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 96.

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58. LOURENÇO, Lúcio Augusto Pimentel. Teoria Pura do Direito (segundo o pensamento de Hans Kelsen). Artigo. Pág. 4.

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62. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 126.

63. SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutierrez. Fato Gerador do Imposto de Transmissão de bens imóveis no Sistema Brasileiro. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003. Pág. 230.

64. CONTI, José Mauricio. O imposto sobre a transmissão de bens (ITBI): principais questões. Scientia Iuris. Artigo Tributário. 1999. Pág 48.

65. HAJEL, Viviane Alessandra Grego. Compromisso de Compra e Venda: Registro Imobiliário e Seus Efeitos. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo. 2016. Pág. 5.

66. CATALAN, Marcos Jorge; CANEZIN, Thays Cristina Carvalho. Reflexões acerca do compromisso de compra e venda. Londrina. Paraná. Artigo UNIFIL. Visualizado em 11 de novembro de 2019.

67. TARTUCE, Flávio. A formação do contrato no novo código civil, no código de defesa do consumidor e a via eletrônica. In: Questões controvertidas no novo código civil. São Paulo: Método, 2005, vol IV. Pág. 261.

68. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. III. Pág. 49.

69. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16. ed. Editora Saraiva. 2002. Págs. 427 e 428.

70. MOURA, Eloine Borges. Cessão de Direitos. Artigo. Elaborado em 11/2016 e publicado em 11/2016.

71. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 169.

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73. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 294.

74. Código Tributário Nacional, artigo 121, sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

75. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág 135.

76. Lei Municipal de São Paulo, 11.154 de 30 de dezembro de 1991, Art. 1º O Imposto sobre Transmissão "inter-vivos" de bens imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador, I - A transmissão "inter-vivos", a qualquer título, por ato oneroso, a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física; b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões; II - A cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis. Parágrafo Único. O imposto de que trata este artigo refere-se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território deste Município.

77. Lei Municipal de São Paulo, 11.154 de 30 de dezembro de 1991, Art. 2º Estão compreendidos na incidência do imposto, IX - A cessão de direitos decorrente de compromisso de compra e venda.

78. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 108.

79. BARRETO, Aires. Curso de Direito Tributário Municipal. Editora Saraiva. 2009. Pág. 109.

80. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 173.

81. Constituição da República Federativa do Brasil do 1988.

82. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 175.

83. MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais. Editora Quartier Lantin do Brasil. São Paulo. 2010. Pág. 176.

84. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, 1986. Pág. 140.

85. Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

86. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

87. CORTEZ, Maria Eugênia Chiampi. A controvérsia sobre a base de cálculo do imposto sobre a transmissão de bens imóveis ITBI no Município de São Paulo. 2019. Pág. 6.

88. Recurso Extraordinário com Agravo 1.149.182 Bahia, 2001.

89. Superior Tribunal Federal.

90. STF, Julgamento da Representação 1.211-5/RJ, 1987.

91. STF, Recurso Extraordinário com Agravo 821.162 Rio de Janeiro, 2014.

92. STF, Recurso Extraordinário com Agravo 887.562 Rio de Janeiro, 2015.

93. STF, Recurso Extraordinário com Agravo 934.091 São Paulo, 2016.

94. STF, AG. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 935.212 Rio de Janeiro, 2016.

95. STF, Recurso Extraordinário com Agravo 1.080.089 São Paulo, 2017.

96. STF, Recurso Extraordinário com Agravo 1.149.182 Bahia, 2018.

97. LORENZETTO, Bruno Meneses. O Debate entre Kelsen e Schmitt sobre o Guardião da Constituição. XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. São Paulo. 2009. Pág. 1933.

98. Superior Tribunal de Justiça.

99. NETO, Paulo Souza Barbosa. Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF. 2014. Pág. 14.

100. STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 764.808 - MG (2005/0110886-6), 2006.

101. STJ, Agravo de Instrumento nº 1.171.435 - DF (2009/0057378-3), 2009.

102. STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 659008 / RJ, 2015.

103. STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 813620 / BA, 2016.

104. STJ, Recurso Especial 1673866 / SP, 2017.

105. TJSP, Apelação / Reexame Necessário n. 1031574-74.2014.8.26.0053, 2016.

106. TJSP, Apelação nº 1009190-15.2017.8.26.0053. 2019.

107. TJSP, Apelação n. 1000232-53.2018.8.26.0587, 2019.

108. TJSP, Apelação n. 1003395-41.2018.8.26.0587, 2019.

109. CRFB de 1988, artigo 156, Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter-vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Abstract: The taxable event hypothesis for the Property Transfer Tax (ITBI) has always been controversial in tax law. The Federal Constitution, the main infraconstitutional laws, jurisprudence, and the main tax doctrines understand that ITBI will only apply with the registration of the real estate transfer in a competent registry office. The Municipality of São Paulo, through municipal law 11.154 of December 30, 1991, articles 1, clause II, and 2, clause IX, regulates the incidence of ITBI before the occurrence of real estate registration, despite the contrariety in the face of supralegal laws. In any case, although the incidence hypothesis on the ITBI triggering event is covered by unconstitutionality in the municipal law of São Paulo, in the transfer of rights of a residential property under a purchase and sale commitment, the São Paulo court, the Superior Court of Justice, and the Federal Supreme Court, have maintained the understanding of the impossibility of the occurrence of the triggering event before the registration of the real estate transfer in a competent registry office.

Key-words: Municipality, Tax triggering event, Property Transfer Tax, Taxable event, Constitutionality, Real estate registration, Jurisdiction, Transfer of rights, Property.