Não se pode negar que o Ministério Público integra o Estado-Administração porque a instituição atua independentemente de provocação para que a vontade legal seja cumprida, ao passo que a jurisdição atua mediante provocação da parte interessada.
JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que o Ministério Público é "uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente, cujos membros integram a categoria dos agentes políticos e, como tal, há de atuar com plena liberdade funcional"(in Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 9ª edição, p. 511).
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO corrobora o pensamento de JOSÉ AFONSO DA SILVA, asseverando que "A discricionariedade, sim, tem inserida em seu bojo a idéia de prerrogativa, uma vez que a lei, ao atribuir determinada competência, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela Administração diante do caso concreto; ela implica liberdade a ser exercida nos limites fixados na lei" (in Direito administrativo, São Paulo: Atlas, 1990, p. 70).
A renomada administrativista esclarece que no poder vinculado a lei não deixa opções à Administração. "Ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial" (op. cit., p. 161). Isto em matéria de vinculação (e não discricionariedade). Aduz mais que:
"Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, eqüidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador" (op. cit., p. 161).
DI PIETRO conclui que a atuação da Administração é discricionária diante do caso concreto quando "tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito". Eis a hipótese que surge quando da aplicação dos arts. 76 e 89 da Lei n. 9099/95, que é a norma que expressamente criou novos espaços de atuação institucional do Ministério Público, conferindo-lhe a possibilidade de atuar ou não, de forma discricionária.
Contudo, no que se refere à proposta de suspensão do processo, não há discricionariedade na escolha do momento da prática do ato, porque a lei determina que seja ela promovida ao se oferecer a denúncia (embora seja possível proposta posterior, em certas hipóteses). Nesse ponto, a atividade é vinculada e sujeita ao controle jurisdicional, tal como no que se refere à competência, à forma e à finalidade.
Quanto ao motivo do ato administrativo, DI PIETRO acentua que será discricionário quando a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração ou defini-lo "utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa"(op. cit., p. 164).
É o que ocorre, por exemplo, com os requisitos da suspensão condicional do processo. Alguns deles são indicados precisamente, com conceitos matemáticos. São os requisitos objetivos, e, por isso, vinculados. Outros requisitos são de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, como os atinentes aos antecedentes, personalidade, culpabilidade, conduta social do agente, motivos e circunstâncias do crime (art. 77, CP, e art. 76, §2º, inciso III, da Lei n. 9099/95).
E continua: "Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei (...) Daí porque não pode o Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto" (op. cit., p. 165).
Observe-se que o art. 76, §2º, inciso III, da Lei n. 9099/95 determina que sejam analisadas a necessidade e a suficiência da medida, erigindo mais dois elementos discricionários para o fim de oferecimento e homologação da proposta de transação, cabendo ao Ministério Público apreciá-los. É evidente que tais conceitos legais são absolutamente subjetivos e, como tal, escapam ao controle de legalidade estrita.
Contudo, de forma alguma ter-se-á arbítrio no agir do Ministério Público. Discricionariedade não se confunde com arbítrio. Este lembra abuso de direito, excesso, violação da lei; aquela significa exercício legítimo de atribuições dentro do campo delimitado pela legislação. Justamente, para que não se confunda discricionariedade com arbítrio é que a lei exige que as manifestações do Ministério Público sejam fundamentadas.
Novamente, é HELY quem elucida o tema: "convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido" (op. cit., p. 103).
Diz mais o publicista, que para a prática de um ato discricionário o agente do Estado deve ter competência legal, deve atender à forma prescrita em lei e ter por finalidade a consecução do interesse público.
"O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado de forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser discricionário, para ser ato arbitrário - ilegal, portanto". (op. cit., p. 103).
Assim, conclui-se que o membro do Ministério Público, como agente político, tem o poder discricionário de requerer o arquivamento ou de oferecer a denúncia e, neste caso, de também oferecer a proposta de suspensão condicional do processo. A competência (atribuição) para a prática do ato é privativa do Ministério Público, por expressa disposição normativa, do art. 129, inciso I, da CF, e do art. 89 da LJE.
Se o magistrado pratica tal ato, está agindo com arbítrio e dando origem a uma ilegalidade, além de ofender o art. 5º, inciso LIII, da Lex Legum. Não podendo anular ou integrar o ato omissivo (a não oferta da proposta), o máximo que poderia fazer seria não receber a denúncia, por falta de condição de procedibilidade, como defende o juiz RICARDO GALBIATI (in A natureza jurídica da proposta de suspensão condicional do processo penal. São Paulo: IBCCrim n. 60 - nov/97, p.10),
Se o Ministério Público não propõe a suspensão com a denúncia, pode o juiz rejeitá-la com base no art. 43, inciso III, parte final, do CPP, por "faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal". O parágrafo único do art. 43 estabelece que a rejeição da denúncia não obstará o exercício da ação penal, desde que satisfeita a condição, ou seja, desde que se ofereça a proposta de suspensão, quando cabível.
Poderia também, com base no mesmo art. 43, inciso III, do CPP, não receber a incoativa, por falta de interesse de agir (segundo entende MARCELO ROCHA MONTEIRO, in Ausência de proposta do ministério público na transação penal: uma reflexão à luz do sistema acusatório. São Paulo: IBCCrim n. 69 - ago/98, p.19) ou simplesmente remeter o processo ao Procurador-Geral, na forma do art. 28 do CPP, em aplicação analógica.
A competência para a proposta de suspensão é do Ministério Público; a forma da proposta é escrita, concomitante à denúncia; e a finalidade é a despenalização e a célere resposta estatal à criminalidade, privilegiando-se os interesses da vítima. Tais são elementos vinculados, que não podem ser excluídos ou modificados sob pena de viciar-se o ato com nulidade, ainda mais quando se percebe que no sistema acusatório há rígida separação de funções entre o acusador e o julgador.
MARCELO ROCHA MONTEIRO acrescenta que "Ao abraçar a cláusula do devido processo legal, certamente não quis o constituinte manter um sistema processual penal onde existissem dois órgãos oficiais, promotor e juiz, para tomar iniciativas buscando a punição de um indivíduo, o segundo suprindo eventuais falhas do primeiro" (op. cit., p. 19).
Algumas decisões judiciais têm refletido a lógica do sistema acusatório:
"A medida prevista no art. 89, da Lei n. 9099/95, tem natureza de transação: o Ministério Público propõe ao réu abrir mão de seu direito/dever de ação, enquanto o réu abdica do direito do due process of law, submetendo-se a determinadas condições, que a norma prescreve. À evidência, a Lei 9099/95 não conferiu ao Judiciário a possibilidade de propor a suspensão ex officio do processo, porquanto, não sendo parte, não pode transacionar, até porque não pode o juiz dispor daquilo que não lhe pertence: o direito de ação. Não cabe o argumento de que a suspensão do processo deve ser concedida automaticamente, pelo magistrado, por se tratar de um direito subjetivo do réu. É que não deferiu o legislador ao juiz o poder de determinar a suspensão condicional do processo, no caso de não advir a proposta do Ministério Público, que é o dominus litis" (TJ-SP, mandado de segurança n. 224.533-3/7, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. JARBAS MAZZONI, j. em 05.05.97, unânime).
Buscamos ainda apoio no estimado professor HELY, que asseverava que "o que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz", devendo limitar-se a "proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração".(op. cit., p. 105).
Se o agente não dispõe de poder legal para a prática do ato, este é nulo, seja ele ato vinculado ou discricionário. No caso específico, falta ao juiz competência administrativa para manifestar a vontade do Estado-Administração de suspender o processo, mediante condições.
Isto porque a competência administrativa (atribuição) é um requisito de ordem pública do ato administrativo, e, como tal, é intransferível e insuscetível de ser alterada ao alvedrio do executor e contra disposição expressa de lei e da própria Constituição, especialmente o art. 129, §2º, segundo o qual "as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira".
Negando-se motivadamente a proposta, só restará ao acusado requerer ao juiz que encaminhe os autos ao Procurador-Geral de Justiça ou ao Procurador-Geral da República, para que mantenha o entendimento negativo ou designe outro membro do Parquet para que efetue a proposta suspensiva.
Mais um argumento se expende contrariamente à tese de que pode o juiz suspender o processo ex officio ou a requerimento do acusado. É que, para a deliberação judicial, é necessário que antes tenha havido uma denúncia apta e que o acusado aceite a proposta. Depois, o juiz receberá a denúncia e só então poderá suspender o processo. Percebe-se, então, que a suspensão do processo somente ocorre após a aceitação da proposta pelo acusado e o recebimento da denúncia. Não havendo proposta, não poderá o magistrado tomar a iniciativa de propô-la, sob pena de ferir o princípio da inércia da jurisdição e de usurpar atribuições administrativas do Ministério Público.
E mesmo havendo requerimento do acusado, é vedada a suspensão contra a vontade do Parquet, porque não haverá o consenso objetivado pela lei e estarão ameaçados os interesses público e institucional pela possibilidade de breve implementação da extinção da punibilidade, ainda que certa a culpa.
Ao dispor que o juiz poderá suspender o processo, a lei estabelece expressamente que isso se dá caso seja "aceita a proposta pelo acusado e seu defensor". Para que algo seja aceito, é necessário que antes seja proposto. Aceita-se uma oferta e não um direito. A lei não tem palavras inúteis. Direito exerce-se. Proposta aceita-se. Quem propõe? O Ministério Público. O direito do Ministério Público é o de propor ou não. O direito subjetivo do acusado é o de aceitar ou recusar a proposta, não o de aceitar o que não lhe foi ofertado, nem o de exigir o que não lhe pertence, ou seja, exigir que o dominus litis abdique de seu direito à persecução penal, que, em última análise, nem é direito seu, mas da sociedade. Pensar o contrário é admitir que se façam liberalidades com o direito alheio.
Aqueles que defendem a possibilidade de suspensão ex officio, por si só absurda, esquecem que a tese desvia-se do princípio da inércia da jurisdição, prejudicando o direito ministerial ao processo e à condenação, pela interrupção daquele. No mínimo, prejudica-se o direito da sociedade à um provimento de mérito, qualquer que seja.
A Constituição impôs a separação de funções do Estado não apenas na fase pré-processual, mas também no transcurso do processo. Segundo aquele princípio, o Judiciário constitui um poder inerte, que somente se movimenta mediante a função de alavanca do Ministério Público e das advocacias pública e privada, representando essa inércia uma garantia do princípio da imparcialidade do julgador.
Ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA (in Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 9ª edição, p. 506) que "é um princípio basilar da função jurisdicional que o ‘juiz deve conservar (...) uma atitude estática, esperando sem impaciência e sem curiosidade que os outros o procurem e lhe proponham os problemas que há de resolver’. A inércia, lembra ainda Calamandrei, é, para o juiz, garantia de equilíbrio, isto é: de imparcialidade, que, sendo ‘virtude suprema do juiz, é resultante de duas parcialidades que se combatem’, parcialidades dos advogados das partes em disputa".
Segundo LUIZ FLÁVIO GOMES (op. cit., p. 168), o juiz não pode tomar a iniciativa da suspensão condicional do processo. Ou seja, não pode agir ex officio, porque "pelo jus positum (...) quem detém a legitimidade ativa é o Ministério Público", mas refere que o art. 89 confere ao Parquet um poder-dever que reclama manifestação positiva, no sentido da proposta, sempre que presentes os requisitos legais. E sustenta que, em caso de negativa ministerial, cabe ao acusado requerer a suspensão, que será deferida ou não pelo magistrado. Ainda assim, afirma o autor que tal deve se dar apenas como exceção à natureza bilateral da suspensão.
Sem dúvida essa não é a melhor solução, pois assim não se está a assegurar um direito subjetivo do réu, mas uma mera expectativa de direito, o que afasta a violação ao art. 5º, inciso XXXV, da CF, que trata de "lesão ou ameaça a direito". Ademais, as partes continuam em juízo, podendo o Judiciário, ao final, emitir decreto absolutório ou decisão condenatória conforme a culpabilidade do acusado. Em suma, nenhum prejuízo haverá.
Também não é boa solução porque desatende o princípio da consensualidade e usurpa atribuição ministerial (art. 129, §2º, CF), incorrendo em arbítrio. É evidente que a lei está sendo ferida pelo ato judicial, e não pela recusa fundamentada do MP, porque a suspensão perde sua natureza transacional, deixa de ser ato personalíssimo do titular da ação penal e perde o caráter voluntário.
Ademais, por força do princípio da isonomia processual (que garante a igualdade entre as partes), deve-se aplicar o art. 89, §7º, da Lei n. 9099/95, dando-se seguimento ao processo, caso a proposta de suspensão seja negada pelo promotor de Justiça e pelo Procurador-Geral, nos moldes do art. 28 do CPP.
O que se deve compreender é que o direito subjetivo do acusado à suspensão somente nasce após a conformação da avença processual, com a homologação da postulação pelo juiz. É que, a partir daí, o Ministério Público estará vinculado ao acordo firmado, não podendo ao seu alvedrio reiniciar o curso do processo, salvo se o acusado der ensejo ao rompimento do acordo. Ainda assim, o prosseguimento da ação não é automático, sendo necessária a revogação da suspensão, por ato judicial, assegurado, ainda aí, o contraditório, mediante a oitiva prévia do acusado.
