4. DA TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE PARENTES
Com fundamento legal no art. 402 do Código Civil de 1916, verbatim: "a obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor". Com isso, a questão da intransmissibilidade da obrigação alimentar não gerava nenhum tipo de dificuldade, pois a norma vedava a transmissão da obrigação e diante do entendimento majoritário da doutrina em afirmar a regra contida no artigo supra referido.
Contudo, a Lei 6.515/77 passou a questionar a regra da não transmissibilidade dos alimentos:
Todavia, com o advento da Lei 6.515/77, esta característica sofreu verdadeiro abalo em suas bases e passou a representar tormentoso problema para os estudiosos da temática, já que a referida lei, em seu art. 23, assim disciplinou a matéria: "a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do CC / 1916". Conforme se vê, a redação do dispositivo é diretamente oposta à constante no art. 402 do CC / 1916. Diante desta situação, observou com talento costumeiro Sérgio Gischkow Pereira: "O direito brasileiro (...) repousava, tranqüilo e imperturbável, sobre o axioma da intransmissibilidade. O art. 402 do CC, impávido, esmagava qualquer tentativa de reação, por mais tímido que fosse seu esboço".
Note-se que o eminente doutrinador gaúcho diz que o direito repousava; significa que ao tempo de sua exposição, em razão do conteúdo do art. 23 da nominada lei, já não passou a repousar com a mesma tranqüilidade.
Como efeito, após a vigência da chamada Lei do Divórcio, passou a se ter divergência de opiniões em torno da matéria, como se verá. (PEREIRA, Apud PORTO, 2003, p.38-39).
Assim, instaurada estava a controvérsia sobre a transmissibilidade da obrigação alimentar, pois se tornou fonte de conflito tanto doutrinário quanto jurisprudencial a interpretação dos artigos já mencionados, haja vista a transmissibilidade ser totalmente incabível com fulcro no art. 402 do CC/ 1916 e se passível de transmissão segundo o art. 23 da Lei do Divórcio. No entanto esclarece Santos (2004, p.221):
Doutrina e jurisprudência majoritárias firmam-se no sentido de que intransmissível é a obrigação alimentar entre parentes (com fulcro no art. 402), enquanto transmissível é a obrigação entre os cônjuges(art. 23 da Lei 6.515/77). Isso porque o parente beneficiário dos alimentos seria também herdeiro do autor da herança, e, de outro lado, de regra, poderia também postular alimentos diretamente aos próprios herdeiros, por possuir parentesco com estes (salvo no caso do irmão alimentado, que possuindo o de cujus filhos, não seria herdeiro e nem poderia pedir alimentos aos sobrinhos.
No mesmo sentido temos o posicionamento de Sérgio Gischkow Pereira onde faz a seguinte referência:
O art. 402 do Código Civil de 1916 previa a intransmissibilidade da obrigação alimentar. Sempre defendi que foi totalmente revogado pelo art. 23 da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Agora temos o art. 1.700 do Código Civil de 2002, que insiste no conteúdo do art. 23. (PEREIRA, 2004, p.143).
A desembargadora Maria Berenice esclarece não haver controvérsia entre os art.s 402 do CC / 1.916 e o 23 da Lei do Divórcio:
A aparente contradição legislativa era solvida pela jurisprudência, atentando ao fato de se tratar de encargos diferenciados: a lei civil regulava os alimentos entre parentes, e a Lei do Divórcio tratava da obrigação entre cônjuges. Predominava o entendimento de que, diante da existência de dever autônomo entre os parentes consangüíneos, a transmissão do encargo geraria desequilíbrio na divisão da herança. Por exemplo, falecido o alimentante, ao transmitir-se aos filhos maiores a obrigação alimentar em relação ao irmão menor, este perceberia herança em valor superior aos demais, em flagrante quebra ao princípio da divisão igualitária dos quinhões. Porém, admite-se a imposição do encargo até ultimada a partilha dos bens, mediante a devida compensação, para que o alimentando-herdeiro não receba duplamente. (DIAS, 2005,p.452-453).
Não obstante, o Código Civil de 2002 inovou ao afirmar expressamente em seu art. 1.700 que a obrigação alimentar transmite-se aos herdeiros do devedor. Desta forma, tanto a obrigação oriunda do parentesco como a oriunda do casamento ou mesmo da união estável são transmissíveis à luz do art. 1.700, isto é, todos os alimentos do direito de família estão regulados conjuntamente. Continuemos com os ensinamentos de Santos (2004, p.221):
No entanto, a partir dessa nova disposição do art. 1.700, dúvida não há no sentido de que a transmissibilidade passou a ser característica tanto da obrigação oriunda do parentesco como daquela proveniente do casamento ou da união estável. Isso porque a regra insere-se agora no Subtítulo III, que cuida dos alimentos entre parentes, cônjuges ou companheiros.
Com isso, temos como superada a controvérsia existente em torno de ser ou não transmissível à obrigação alimentar, ou seja, é pacífica a regra da transmissibilidade da referida obrigação.
Por outro lado, surge o questionamento a cerca da limitação da transmissibilidade, a norma legal expressa a regra de que a obrigação é transmissível, no entanto, silencia no tocante aos seus limites, o que poderá trazer ao hermeneuta equívocos quanto à aplicação do artigo, ora em estudo. No entanto, Pereira (2004, p.145) observa que:
Tudo está em perceber que a transmissão opera exclusivamente no respeitante ao patrimônio deixado pelo de cujus, isto é, não vai além deste, não supera as forças da herança. A obrigação não se transmite, pura e simples, aos herdeiros, mas somente se transfere incidindo sobre o patrimônio do falecido, na proporção deste. Inexistindo bens, desaparecerá a obrigação. Se insuficientes os bens para gerarem o valor integral da pensão, ver-se-á esta reduzida proporcionalmente. Por isto o art. 23 da lei do Divórcio aludia ao art. 1.796 do Código Civil anterior.
Alguns se preocupam porque o art, 1.700 do Código Civil de 2002 se reporta ao art. 1.694 e não menciona dispositivo legal pertinente à herança. Ora, isto em nada altera o fato de que a transmissão só ocorre dentro das forças da herança. Importa é que o artigo 1.700 é claro ao falar em transmissão aos herdeiros: isto significa que cabe aplicar as normas de direito hereditário e nestas é absolutamente pacífico que os débitos do falecido estão limitados pelas forcas da herança.
Diante de tal inovação do diploma legal, mister se faz socorremo-nos da melhor doutrina e jurisprudência. Vejamos os seguintes posicionamentos doutrinários:
É certo que o art. 1.700 não faz qualquer referência a que a transmissibilidade deva ocorrer nos limites das forcas da herança, o que, em princípio, pode conduzir à interpretação de que os herdeiros passam a ser pessoalmente responsáveis pela continuidade do pagamento, independentemente de terem ou não herdado qualquer patrimônio. Tal interpretação, entretanto, não pode prosperar, pois ofenderia uma das características fundamentais da obrigação alimentar que é o fato de ser personalíssima, somente se justificando sua transmissão aos herdeiros na medida em que vinculada às forças da herança. (SANTOS, 2004, p.221).
Na nossa visão, porém, a norma do art. 1.700, do novo estatuto civil, a despeito dos termos aparentemente peremptórios de sua redação, há de ser interpretada cum grano salis, que será possível transmitir aos herdeiros do alimentante, é o débito que tenha sido por ele deixado sem quitação, antes de seu falecimento, não propriamente o encargo alimentar que como obrigação personalíssima deve ser visto, portanto, como intransmissível. (PEREIRA, 2003, p.13).
A obrigação de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido passem a ter obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades. (SILVA, 2003, p.1.509).
Em outros termos, os alimentos transmitem-se aos herdeiros e à sucessão nos limites da herança. Porém, considerando que o filho deixado pelo devedor é irmão dos herdeiros, poderá ele ajuizar ação de alimentos contra seus irmãos (filhos do devedor), não porque é filho do devedor, e sim porque é irmãos dos herdeiros, aplicando-se, com isso, os arts.1.695 e 1.694, cabeço, ambos do novel Código Civil. Nesse último caso, os herdeiros, irmãos do alimentado, respondem não só nos limites da herança, mas também com os seus bens particulares.(WELTER, 2003, p.42).
Em suma, há o entendimento majoritário da doutrina no sentido de que a obrigação alimentar é plenamente transmissível, e que a mesma encontra seus limites no âmbito das forças da herança.
Todavia, eminente doutrinador Sérgio Gischkow Pereira apresenta grande preocupação em relação à interpretação restritiva do art.1.700, pois enfatiza que a transmissão da obrigação alimentar continua mesmo que já tenha sido realizada a partilha:
Lamento, porém, que tenha surgido outra fórmula restritiva ao magnífico sentido do art. 23, hoje 1.700: a transmissão operaria somente até a partilha dos bens do de cujus. Mais perigosa esta interpretação porque seus argumentos valem para o art. 1.700 do Código Civil de 2002. Neste teor foi deliberação do 4º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mais preocupante é que o Superior Tribunal de Justiça resolveu por igual forma. Mais uma vez se revela a, com toda a vênia, injustificada resistência aos arts. 23-1.700. Não tenho dúvida de que a transmissão continua mesmo feita a partilha. Esta exegeses restritiva não pode ser acatada porque destrói a razão de ser da transmissibilidade e os elevados objetivos sociais e humanos que ditaram sua aceitação pelo direito brasileiro. Outra vez se põe a herança acima dos alimentos, e os arts. 23-1.700 ficam praticamente letra morta. Não importa, inclusive, que o alimentando reúna a condição de herdeiro; ainda que seja óbvio que se deva fazer uma compensação, para que o alimentado não receba duas vezes, seria injusto que desaparecessem os alimentos com a partilha, pois pode simplesmente acontecer que o quinhão hereditário seja totalmente insuficiente para a manutenção do alimentando! Neste caso penso devem os quinhões dos demais herdeiros serem atingidos pelos alimentos. (PEREIRA, 2004, p. 150).
O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, participando do julgamento de Apelação Cível destaca que a transmissão da obrigação atinge além das parcelas vencidas, abrangerá também as vincendas, acrescenta que os alimentos subsistirão apenas enquanto não se consumar a partilha (grifo nosso). Como podemos verificar no seguinte julgado:
EMENTA: ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DO ESPÓLIO. TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. Configurados os pressupostos necessidade-possibilidade, cabível a estipulação dos alimentos. Isso nos remete ao tema da transmissibilidade da obrigação alimentar, agora tornada inquestionável pelo artigo 1.700 do Código Civil. E não se diga que a transmissão se restringe apenas às parcelas eventualmente vencidas, deixando de abranger as vincendas. É que, em primeiro lugar, esse dispositivo legal refere-se a obrigação e não a dívidas, o que, por si só, deve bastar. Há mais, porém. É que interpretá-lo como abrangendo apenas eventuais parcelas inadimplidas até o ensejo da morte do devedor de alimentos é tornar a regra inteiramente vazia, pelo simples fato de que o artigo 1.997 do CC já torna o Espólio responsável pelo pagamento das dívidas do falecido, não havendo, portanto, necessidade de que a mesma disposição constasse em local diverso. Por isso, e não podendo entender-se que a lei contém palavras inúteis, é evidente que o art. 1.700 determina a transmissão da obrigação, abrangendo parcelas que se vençam inclusive após o óbito do devedor, como no caso. LIMITE DA OBRIGAÇÃO. É certo que o apelante, como filho que é do autor da herança, é também seu herdeiro, em igualdade de condições com os demais descendentes. Logo, mais cedo ou mais tarde lhe serão atribuídos bens na partilha que se realizará no inventário recém iniciado. Nesse contexto, os alimentos subsistirão apenas enquanto não se consumar a partilha, pois, a partir desse momento desaparecerá, sem dúvida, a necessidade do alimentado. PROVERAM. UNÂNIME. (Apelação Cível nº 70007905524, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/12/2004).
Outra observação pertinente e de que em uma obrigação temos duas partes: credor e devedor. Os alimentos no direito de família têm como regra a transmissibilidade da obrigação alimentícia em relação ao devedor dos alimentos, pois, em relação ao credor a obrigação é intransmissível, devido os alimentos ter caráter pessoalíssimo, assim, ensina Pereira (2003, p. 6-7):
O direito aos alimentos é intransmissível pelo credor a terceiros ou seus sucessores, após a morte do alimentando.
É evidente, contudo, que o que desaparece com a morte do alimentando é o próprio direito à continuidade à prestação dos alimentos, subsistindo, todavia, para seus herdeiros o indiscutível direito de reclamar, do alimentante, o que deixou de pagar, em vida, ao credor da pensão, o que se entende perfeitamente porque, com observa, com absoluta correção, pontes de Miranda, tais alimentos constituem "direito definitivamente adquirido pelo alimentário: já fazia parte de seu patrimônio; e como tal é perfeitamente transmissível".
Destarte, tem-se que, embora, não possam os herdeiros do alimentando, como sucessores deste, exigir do alimentante a continuidade do cumprimento da obrigação alimentar, o que se explica pelo fato de se estar diante de um direito personalíssimo, como tal intransmissível, é certo que podem aqueles demandar o alimentante para o pagamento das prestações atrasadas, à época própria não satisfeitas, das quais era, em veda, credor o alimentando.
Nesse caso, e è Carvalho Santos quem observa, citando o pensamento de Clóvis Bevilacqua: "estes atrasados não constituem mais pensão alimentar, assumem o caráter de uma dívida comum que deixou de ser paga".
Por outro lado, em relação à transmissibilidade passiva, ou seja, em relação ao devedor de alimentos, Pereira (2003, p.13) enfatiza que:
Na nossa visão, porém, a norma do art. 1.700, do novo estatuto civil, a despeito dos termos aparentemente peremptórios de sua redação, há de ser interpretada cum grano salis, de modo a permitir que se entenda que, na verdade, o encargo que será possível transmitir aos herdeiros do alimentante, é o débito que tenha sido por ele deixado sem quitação, antes de seu falecimento, não propriamente o encargo alimentar que como obrigação personalíssima deve ser visto, portanto, como intransmissível.
Em suma, destacamos que em relação ao credor temos a intransmissibilidade dos alimentos, e, em relação ao devedor temos a transmissibilidade. Contudo os ensinamentos de Pereira (2003) são no sentido de que, a obrigação é intransferível por ser direito personalíssimo, o que se transmite não é a obrigação de prestar alimentos, e sim os débitos existentes.
Outro ponto que merece destaque é que, a transmissão da obrigação alimentar somente se concebe quando a mesma já estiver sido estabelecida, como ensina Dias (2005, p.453-454):
Admite a lei a transmissão da "obrigação" alimentar, isto é, quando o encargo já havia sido imposto judicialmente por ocasião da morte do alimentante. Não cabe confundir obrigação com dever alimentar, quando o direito ainda não foi exigido. A lição de Pontes de Miranda é sempre presente, ao se estabelecer a distinção entre direito-dever; pretensão-obrigação; ação-execução.
Apesar de a lei falar em transmissão aos herdeiros, a obrigação ocorre relativamente ao espólio. O encargo não deve ultrapassar as forças da herança e permanece até a ultimação da partilha. A partir da divisão dos bens, não cabe falar em sucessores, os quais não respondem com seu patrimônio particular pelo pagamento de obrigação alimentar do devedor falecido. Como, via de regra, o credor dos alimentos é herdeiro, ao receber seu quinhão hereditário passa a prover a própria subsistência. Se isso não alcança a força de sua herança, surge o direito de alimentos, mas diretamente frente aos parentes. Mas é obrigação de outra origem, tendo por fundamento a solidariedade familiar.
Diante da mesma questão, Pereira (2004, p.152) esclarece com seu magistério o seguinte:
(...) O que se transmite é a obrigação, e não o dever jurídico. Assim, deve existir obrigação devidamente preconstituída, mediante sentença, condenatória ou homologatória de acordo, ou, pelo menos, mediante acordo extrajudicial, admitindo até que este acordo não seja escrito, mas resulte de costumeiro e regular pagamento de alimentos. Não concordo é que a ação de alimentos seja proposta contra a sucessão ou contra os herdeiros, se os alimentos não vinham sendo pagos antes da morte do alimentante; aí me parece uma demasia, um excesso não confortado pelo sistema legal.
Diante do entendimento doutrinário temos como ponto, que a transmissibilidade da obrigação de alimentos dever ser concebida, desde que a partir da morte do devedor, o mesmo já esteja obrigado a prestá-la. Assim, é pertinente a análise da jurisprudência sobre a questão apresentada:
EMENTA: ALIMENTOS. TRANSMISSÃO. HERDEIROS. ART. 1.700 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
1 - O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil. 2 - Recurso Especial conhecido, mas improvido. (STJ - Resp 219.199 / PB - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar -j. 10/12/2003).
EMENTA: TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. ALIMENTOS DEVIDOS PELO ESPÓLIO A HERDEIRO. CONFUSÃO. INOCORRÊNCIA. VIGÊNCIA DO ARTS. 1700 E 1707 DO CÓDIGO CIVIL. Em matéria de alimentos devidos pelo espólio a herdeiro não ocorre confusão. Não obstante o princípio da saisine "segundo o qual ´´aberta a sucessão a herança transmite-se desde logo aos herdeiros ´´ a efetiva fruição do quinhão hereditário somente será possível após ultimada a partilha. Até então, subsiste a necessidade do agravado e a obrigação do espólio, em vigor a disposição do art. 1.700 do CC. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70010643922, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 23/03/2005)
Enfim, em relação à limitação da transmissibilidade da obrigação alimentar podemos referenciar, com os fundamentos doutrinários aqui já expostos, as seguintes premissas basilares: a transmissão opera exclusivamente até os limites das forças da herança; os alimentos subsistirão apenas enquanto não se consumar a partilha e a transmissibilidade se opera se a partir da morte do devedor a obrigação já estava constituída, mediante sentença.
Além disso, é pertinente a realização de um breve estudo a respeito da obrigação complementar, pois como sabemos o Código Civil estabeleceu a prestação de alimentos aos ascendentes. Sendo assim, estudaremos a seguir o pedido de alimentos contra os avós, onde desde logo, destacamos ser fundamental a prova da impossibilidade dos pais, para somente assim, serem os avós demandados como devedores dos alimentos.
3.2. Da obrigação alimentar complementar dos avós
Com o propósito de estudarmos a obrigação alimentar complementar, mister se faz uma breve análise sobre a natureza da obrigação alimentar.
Assim, atentemos para os ensinamentos de Pereira, onde há o entendimento de que a obrigação alimentar não é de natureza solidária:
Como observa Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito de Família. "A obrigação de alimentar não é solidária, porque a solidariedade não se presume: resulta da lei ou da vontade das partes.
Por não ser solidária tal obrigação, segue-se que, cada uma das pessoas chamadas a prestar alimentos somente responde pela quota que lhe couber."
Quanto à cota de contribuição dos co-obrigados, naqueles casos em que mais de um parente é chamado a prestar alimentos, é certo que não há de ser, sempre, igual, mas antes proporcional aos recursos de cada um, prevalecendo a regra geral do artigo 1.694, § 1º do Código Civil, que estabelece o comprometimento do devedor de alimentos com o cumprimento da obrigação alimentar, guardada a devida proporção com os limites de seus reais recursos. (PEREIRA, 2003, p.27-28).
É importante anotar, contudo, que obrigação prestada em conjunto não é solidária, presente que a solidariedade, como anteriormente já se assinalou, só pode resultar da lei ou do contrato.
Assim sendo, cada co-obrigado só é responsável pela cota de pensão que lhe foi atribuída, não podendo, ausente a solidariedade, ser demandado para o pagamento das cotas dos demais co-obrigados, porventura inadimplentes.
Com o mesmo posicionamento, Cahali (2002, p.141) reforça o entendimento de que a obrigação alimentar não é solidária:
A obrigação alimentar não é solidária.
Pode acontecer que haja diversos devedores postos no mesmo plano, como, por exemplo, vários filhos obrigados à prestação alimentícia em benefício do genitor comum; ou do neto necessitado perante dois avós em condições de fornecer-lhe alimentos; ou pode acontecer que os vários obrigados pertençam a categorias ou graus diferentes, como no caso as esposa diante de seu cônjuge, seu filho ou seu genitor.
Continuando sob o mesmo prisma Monteiro (2004, p.374-375) destaca o caráter da não solidariedade na prestação da obrigação alimentar:
Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau, obrigados à prestação, não existe solidariedade. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada, pai de vários filhos, carece de alimentos. Não se tratando de obrigação solidária, em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. Civil de 2002, art. 275), cumpre-lhe chamar a juízo, simultaneamente, num só feito, todos os filhos. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente, ainda que o mais abastado. Na sentença o juiz rateará entre os litisconsortes a soma arbitrada, de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. Se um deles se achar incapacitado financeiramente, será por certo exonerado do encargo.
Anote-se ainda que divisível é a obrigação. Em tais condições, numa ação de alimentos, podem os outros parentes obrigados ser chamados a integrar a lide, para o devido rateio da soma fixada em favor do credor de alimentos (Cód. Civil de 2002, art. 1.698).
Todavia, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.698 apresenta a obrigação complementar dos parentes, ou seja, se o parente mais próximo não estiver em condições de satisfazer a obrigação os de grau imediato deverão fazê-lo, tendo a obrigação nesses termos caráter estritamente complementar, e não solidário pelos fundamentos já anteriormente apresentados.
Em relação ao artigo supra mencionado, apresentamos os comentários de Aldrovandi e França (2004, p. 55):
Na situação de serem vários os parentes do mesmo grau obrigados a prestar os alimentos, a obrigação será conjunta e divisível, respondendo cada um na proporção dos seus recursos, conforme entendimento que já vinha sendo adotado. Todavia o Novo Código Civil trouxe uma substancial inovação ao prever a possibilidade de ajuizada a ação contra um dos co-obrigados, este poder chamar a integrar a lide todas as outras pessoas obrigadas.
No mesmo sentido, Monteiro (2004, p. 367) corrobora: "Note-se que, diante da impossibilidade parcial de um parente mais próximo prestar alimentos, a responsabilidade a que estão sujeitos os parentes mais distantes é complementar".
Com isso, cabe destacar o posicionamento de Silvio Rodrigues apresentado os seus comentários a respeito da obrigação alimentar complementar:
O novo Código, por previsão expressa contida no art. 1.698, autoriza a pensão complementar dos parentes de grau imediato mais próximo, se o convocado em primeiro lugar não tiver condições de suportar totalmente o encargo. Entretanto, contrariando a orientação que se firmava, previu-se a possibilidade de proposta a ação contra um, serem chamadas a integrar a lide todas as pessoas obrigadas, pertencentes ao mesmo grau.
Segundo, pode causar extremada turbulência no processo, a prolongá-lo demasiadamente em prejuízo do necessitado. Ora, com ou sem o ingresso dos demais obrigados, a responsabilidade do acionado é sempre quantificada diante de seus recursos, e, tratando-se de pensão complementar, cabe ao próprio alimentante demonstrar a limitação de recursos do primeiro obrigado e a pertinência de sua opção, diante da restrição econômica ou participação direta de outros, sob pena de não preencher o requisito "necessidade" (pois teria meios diversos para garantir sua subsistência).
Assim, adequado o art. 1.698, que autoriza pensão complementar, acolhendo neste particular a orientação já consolidada na doutrina e jurisprudência, mas desastroso ao prever a interferência de todos os obrigados no mesmo processo. (RODRIGUES, 2004, p.381).
Logo, a obrigação de prestar alimentos dos avós tem caráter de obrigação complementar, pois serão convocados para suportar a obrigação alimentar pelo vínculo de parentesco com o respectivo credor.
A lei prevê a obrigação complementar dos avós, no entanto, primeiramente é necessário buscar a satisfação da obrigação em relação ao parente mais próximo, como bem adverte Dias (2005, p.458):
É necessário, primeiro, buscar a obrigação alimentar do parente mais próximo. Nada impede, no entanto, intentar ação concomitante contra pai e o avô. Constitui-se um litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Ainda que não disponha o autor de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao princípio da economia processual. Na instrução é que cabe a prova da ausência de condições do genitor, pois só será reconhecida a responsabilidade dos avós se evidenciar a impossibilidade de o genitor adimplir a obrigação.
Assim, vejamos o entendimento firmado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS. RESPONSABILIDADE.
A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal.
II - Ordem de ´´habeas corpus´´ concedida. (HABEAS CORPUS nº 38.314 - MS (2004/0131543-9) RELATOR : MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO).
Diante do exposto, merece atenção o voto do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, proferido quando do julgamento de Habeas Corpus supra mencionado, pois enfatiza a necessidade da prova de que os genitores não podem cumprir a obrigação, para que os avós sejam chamados a prestar os alimentos, ou seja, o pedido para os avós somente seria viável se comprovada a impossibilidade do genitor de cumprir com suas responsabilidades:
EXMO. SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): Conforme se verifica, o alimentando ajuizou ação de alimentos contra os avós paternos, pelo que a MM. juíza de direito determinou fosse emendada a inicial para incluir no pólo passivo da ação o pai do menor, por entender que "... o avô só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não estiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim, a ação de alimento não poderá contra o ascendente de um grau sem prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la. (Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 4. ed. RT, 2003, p. 677)" (fls. 25).
Na contestação alegaram os réus, ora pacientes, impossibilidade jurídica de formulação simultânea de pedido de alimentos contra o genitor e progenitores, salientando a ilegitimidade passiva ´´ad causam´´ dos últimos e afirmando ter o pai do alimentando rendimentos próprios.
Pediram fosse afastada a obrigação de pagar alimentos provisórios sem a prova de que o devedor primário não possa fazê-lo, o que foi indeferido (fls.45).
Esta Corte tem decidido que a responsabilidade alimentar dos avós tem como pressuposto a "falta" dos pais, a ela equiparada a incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação (RESP 169.746-MG, Rel. Ministro Ruy rosado de Aguiar, DJ de 22/8/99) e que "não é só porque o pai deixa de admitir a obrigação alimentar devida aos seus filhos que sobre os avós (pais do alimentante originário) deve recair a responsabilidade pelo cumprimento integral" (RESP 366.837-RJ, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 22/9/2003).
No caso dos autos, não há qualquer decisão judicial no sentido de que o devedor originário esteja incapacitado para cumprir com a sua obrigação. Aliás, sequer consta do acórdão proferido pelo Tribunal ´´a quo´´ tenha o alimentando ajuizado ação de alimentos contra o seu genitor. A ação foi proposta apenas contra os avós paternos, daí a razão de ter a MM. juíza de direito determinado a emenda da inicial para incluir no pólo passivo o devedor primário da obrigação alimentar, no caso, o pai do menor.
A constrição, ´´in casu´´, imposta aos pacientes, se mostra ilegal, como salientado pelo Ministério Público Federal, ´´verbis´´:
"In casu, porém, a representante legal do menor ajuizou a ação de alimentos diretamente contra os avós paternos, sem ao menos pré-questionar a possibilidade de seu genitor em fazê-lo. Assim sendo, a constrição suportada pelos pacientes revela-se manifestamente ilegal".(fls.125)
Ante o exposto, acolho o parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Henrique Fagundes, concedo a ordem.
Continuemos a examinar o entendimento do STJ, a respeito da obrigação complementar dos avós, referente ao julgamento de Recurso Especial nº 366.837-RJ:
CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE COMPLEMENTAR DOS AVÓS.
Não é só e só porque o pai deixa de adimplir a obrigação alimentar devida aos seus filhos que sobre os avós (pais do alimentante originário) deve recair a responsabilidade pelo seu cumprimento integral, na mesma quantificação da pensão devida pelo pai.
Os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigação própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária.
Na hipótese de alimentos complementares, tal como no caso, a obrigação de prestá-los se dilui entre todos os avós, paternos e maternos, associada à responsabilidade primária dos pais de alimentarem os seus filhos.
Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pensão em 50% do que foi arbitrado pela Corte de origem.
Por conseguinte, teremos com pressuposto, em relação à obrigação complementar dos avós que a ação deverá ser proposta inicialmente contra os pais, e, havendo a prova da impossibilidade dos mesmos, só assim surgirá à responsabilidade que deverá ser imposta a cargo dos avós, de acordo com Cahali (2002, p.678-677):
Assim, duas circunstâncias abrem oportunidade para a convocação do ascendente mais remoto à prestação alimentícia: a falta de ascendente em grau mais próximo ou a falta de condições econômica deste para fazê-lo; o grau mais próximo exclui aquele mais remoto, sendo o primeiro lugar na escala dos obrigados ocupado pelos genitores; apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazê-lo, estende-se a obrigação de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade.
Nessa linha, proclama a jurisprudência que o art. 397 do CC não se limita a designar os parentes que são obrigados, mas, ao estender a obrigação alimentar a todos os ascendentes, faz recair a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros; não se afirma, porém, singelamente, que os mais próximos excluem os mais remotos (tal como acontece na vocação hereditária); mas se estabelece apenas que os mais remotos só serão obrigados quando inutilmente se recorrer aos que precederam; desse modo, se admissível a ação de alimentos contra o avô, ocorre a carência dessa ação se qualquer dos genitores do menor tem patrimônio hábil para sustentá-lo, pois o avô só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não tiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim, a ação de alimentos não procederá contra o ascendente de um grau sem prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la.
A título de ilustração, observemos entendimento sobre da obrigação complementar dos avós apresentado pelo Tribunal de Justiça de Goiás de acordo com as notícias abaixo transcritas:
O Tribunal de Justiça de Goiás, por unanimidade da 1ª Câmara Cível, reformou sentença da Justiça de Goiânia que determinara a um avô paterno o pagamento de quatro salários mínimos e meio, a título de pensão alimentícia, a uma neta menor. A decisão foi tomada em apelação cível interposta pelo avô. O relator, juiz convocado Jeová Sardinha de Morais, votou pela extinção do feito, por entender que o apelante era parte ilegítima para integrar o pólo passivo da ação.
O relator ponderou que o art. 397, do atual Código Civil dispõe que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, um em falta de outro e que esta ordem deve somente ser seguida quando na ausência absoluta dos pais, ou na falta de condição financeira para tal.
Conforme observou, a ação foi primeiramente contra o pai da menor, que está fornecendo pensão à filha, "de forma que o seu inconformismo quanto à quantia ínfima não lhe autoriza a ajuizar nova ação contra o avô no sentido de pleitear um aumento, sem que ainda não foram esgotados os procedimentos necessários ao acionamento de quem é o primeiro colocado na ordem do cumprimento da obrigação alimentar".
O relator ressaltou, ainda, que "incumbir alguém, como o avô, ao cumprimento de uma obrigação, como por exemplo, de pagar pensão alimentícia, mesmo que seja próximo, quando o pai possui condições financeiras razoáveis para sustentar a filha e está em local certo e sabido de onde pode ser encontrado, é injusto e estar-se-ia invertendo a ordem das obrigações previstas na própria lei. Os avós são responsáveis na ajuda da criação dos netos desde que ausentes os pais ou, se presentes, estes provem que são insuficientes financeiramente. Apenas nestes casos, é que se obriga os avós a pagar pensão a netos". (Proc. nº 75234-0/188 - com informações do TJ-GO).(ESPAÇO VITAL, 2004, p. 1).
"A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor". Com este entendimento do desembargador Felipe Batista Cordeiro, a 3ª Câmara Cível do TJ de Goiás, por unanimidade, manteve sentença da Justiça de Goiânia que determinara ao pai e à avó de um menor, o pagamento de três salários a título de pensão alimentícia, ficando o primeiro responsável por uma salário mínimo e a avó pelo restante.
Os apelantes alegaram ser exorbitante a quantia fixada, sustentando que não foi levada em conta a situação financeira do pai, bem como não restaram comprovadas as necessidades do menor apelado. Pediram para que os alimentos fossem reduzidos para um salário mínimo mensal, a ser pago unicamente pelo pai do recorrente.
O relator refutou as preliminares de inépcia por ausência de demonstração da renda do primeiro apelante e de ilegitimidade passiva da segunda, ponderando que "a responsabilidade alimentar dos avós não é apenas sucessiva, mas também complementar, posto que serve tanto para suprir as necessidades do alimentado, como para complementar o que o genitor não consegue arcar sozinho".
Para o relator, ficou comprovado que o pai do menor não é capaz de suportar sozinho o ônus da pensão, mesmo porque ele não contesta isso, mas ao contrário diz que a situação financeira não permite o pagamento superior a um salário mínimo.
Quanto ao complemento a ser feito pela avó, observou o relator que se trata de juíza aposentada que, "de acordo com o que ela mesmo afirma, e contra-cheque que junta, recebia, em 2001, um salário líquido de R$ 4.965,54".
A ementa recebeu a seguinte redação:"A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor. Não há que se falar em redução do quantum alimentar fixado se não demonstrada impossibilidade de seu pagamento. Apelo improvido". (Proc. nº 79173-4/88 - com informações do TJ-GO). (ESPAÇO VITAL, 2005, p. 1).
Contudo, Cahali adverte que o encargo que os avós assumem, como devedores de alimentos, tem caráter excepcional e transitório:
Ajuizada a ação contra o bisavô, deve ser demonstrado o exaurimento da capacidade econômica dos precedentes em grau, para o surgimento da obrigação alimentícia daquele, e assim sucessivamente.
Adverte-se que, quando ocorre de virem os avós a complementar o necessário à subsistência dos netos, o encargo que assume é de ser entendido como excepcional e transitório, a título de mera suplementação, de sorte a que não fique estimulada a inércia ou acomodação dos pais, primeiros responsáveis. (CAHALI, 2002, p. 682-683).
Finalmente, temos como inquestionável que os avós são partes legítimas em ação de alimentos, no entanto, há de ser extreme de dúvidas que os genitores do credor não possuam condições econômicas de cumprir com a obrigação, pois a obrigação em relação aos avós tem caráter complementar, isto é, a obrigação nesta hipótese é divisível, fazendo com que cada parte arque com o pagamento consoante sua possibilidade.
Cabe ressaltar, que há o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência a cerca da admissibilidade do pedido de complementação dos alimentos pelos avós, daí por que se dizer que é obrigação divisível, segundo o princípio que rege o direito de família, a solidariedade. Em outros termos, a todos os parentes obrigados a prestar os alimentos, pois podem pleitear o cumprimento segundo a regra de busca aos mais remotos, além da possibilidade de requerer de vários parentes, se não houver possibilidade suficiente dos primeiros obrigados. Finalizando serão apresentadas as conclusões relativas ao estudo realizado.
