A normas penais devem ser proporcionais à gravidade do delito, em face do princípio da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. Ora, a pena prevista no art. 32, §1º, Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, incluído pela Lei nº 14.064, de 29 de setembro de 2020, que estabelece pena de reclusão, de dois a cinco anos, para a conduta de maus-tratos de cães e gatos exorbita os limites dos referidos princípios constitucionais.
A Constituição Federal estabelece como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Este princípio é o pilar de todo o ordenamento jurídico, eis que o ser humano é o fim pelo qual foi construído, e o fundamento de todos os direitos humanos (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988).
Essa é a leitura da doutrina especializada, da jurisprudência dos tribunais e dos tratados internacionais sobre direitos humanos, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio basilar do direito, em especial do direito penal1.
Vejamos o que preceitua a Declaração dos Direitos Humanos, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homens e a Convenção Americana dos Direitos Humanos:
Declaração dos Direitos Humanos (1948): Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Declaração Americana dos Direitos e Deveres dos homens (1948). Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, como são dotados pela natureza de razão e consciência, devem proceder fraternalmente uns para com os outros.
Convenção Americana sobre Direito Humanos (Pacto de São José da Costa Rica - 1969): Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos;
[...]
ARTIGO 5 -Direito à Integridade Pessoal
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
A doutrina penal, reforça esse princípio, estabelecendo que devem ser declaradas inconstitucionais as leis penais que violem a dignidade da pessoa humana. Vejamos a doutrina de Luiz Regis Prado:
“ A dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem enquanto ser, é guindada à condição de princípio constitucional insculpido no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Nesse princípio reside o limite mínimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada inconstitucional.”2
A pessoa humana, dotada de razão e vontade livre, é um fim em si mesma, não pode ser utilizada como meio para outros interesses, não pode ser vendida, utilizada como mercadoria, instrumentalizada e todo o arcabouço jurídico se destina à sua proteção e ao desenvolvimento de suas capacidades intelectuais, físicas, sociais, culturais, artísticas etc. Nesse sentido, Javier Hervada:
“ Segundo o que vimos, a dignidade reside na natureza racional ou espiritual do homem, que é o que lhe proporciona a intensidade e perfeição do ser mais elevadas que o restante dos seres terrestres, e indica a diferença essencial entre o seres do mundo animal. De modo particular, a maior perfeição do homem manifesta-se em duas coisas, próprias da dimensão espiritual: por um lado, o conhecimento intelectual, tanto se for conatural (por ser imediato) ou intuitivo (instantâneo) quando se for racional (mediato por raciocínio ou argumentativo); por outro lado, o amor total ou abertura da vontade ao bem absoluto.”3
A vida humana possui uma dimensão ontológica muito superior ao dos animais irracionais:
Distingue-se, alem disso, pela atitude nova que o homem possui nos confrontos da vida: o homem propõe-se o problema da vida, aprecia a beleza da vida, deseja melhorar a sua forma de vida, tende a transcender os limites de espaço e do tempo nos quais sua vida está confinada.” 4
O meio ambiente equilibrado é reconhecido como um direito humano, ou seja, em função do ser humano, para que se possa garantir às outras gerações um ambiente equilibrado que faz parte do bem comum (art. 225, da CF/88). O bem comum é o conjunto das condições que permitem o desenvolvimento da personalidade humana que é o único ser racional dentre todos os seres vivos sobre a Terra5.
Portanto, o meio ambiente, no qual está incluído a fauna e a flora, deve estar subordinado ao princípio da dignidade humana e ao bem comum; e assim as normas penais que visam garantir o meio ambiente não podem, em hipótese alguma, garantir uma proteção maior aos animais do que aos homens de modo a garantir o verdadeiro bem comum da humanidade.
Essa é a lógica do sistema jurídico penal: os bens de maior relevo são protegidos com penas maiores e os bens de menor relevo com penas menores. A vida humana, como é o bem de maior relevo, deve ser protegida com penas mais graves, assim se verifica no crime de homicídio, na periclitação da saúde pública, etc. Da mesma forma a sua liberdade, honra, e o seu patrimônio.
Apesar de não ser um sistema perfeito, a lógica é bem clara, atendendo ao princípio da proporcionalidade, que é um dos princípios fundamentais para conformação dos direitos fundamentais e do direito penal, eis que deve haver um proporção entre os delitos e as penas, como já advertia Beccaria.6 Nesse sentido, podemos citar decisão do Tribunal Constitucional Alemão:
“ Toda pena deve ter uma relação proporcional justa entre a gravidade do delito e a culpa do autor . O mandamento do respeito à dignidade humana significa especialmente que penas cruéis, desumanas e humilhantes são proibidas. O autor do delito não pode ser reduzido a um mero objeto de combate ao crime, sob violação de seu direito constitucional ao respeito e à valorização social .” 7
Ora, em face do exposto, é patente a inconstitucionalidade, por desproporção da pena abstrata, do art. 32, §1º-A da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, incluído pela Lei nº 14.064, de 29 de setembro de 2020, que estabelece pena de reclusão, de dois a cinco anos, para a conduta de maus-tratos de cães e gatos, senão vejamos:
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.
§ 1º-A Quando se tratar de cão ou gato, a pena para as condutas descritas no caput deste artigo será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda. (Incluído pela Lei nº 14.064, de 2020)
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.
Essas penas cominadas são superiores a do aborto praticado pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento, ou seja, a conduta de se matar uma criança inocente durante a gravidez. Pena superior a do infanticídio, que prescreve pena de detenção (art. 124. e 125 do Código Penal), e superior à lesão corporal grave, prevista no artigo 129, caput e §1º do Código Penal. Veja-se, que a lesão corporal grave incapacita para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, ocasiona perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função ou aceleração de parto. Pena superior, ainda, ao crime de abandono de incapaz (art. 133. do CP); exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134. do CP), maus-tratos e rixa, ou seja, dos crimes que são tipificados para proteger a vida e a integridade física dos seres humanos, além de outros tantos tipos penais.
É totalmente irrazoável, desproporcional e atentatório à dignidade da pessoa humana uma norma penal dessa categoria. Como a integridade física de um simples animal pode ser mais privilegiada do que a vida, a integridade física, emocional, a honra e a liberdade de um ser humano!? A crueldade com os animais deve ser coibida, contudo, nunca com penas superiores a tipos penais dedicados à proteção da vida, da integridade, da honra e da liberdade humana.
É humilhante e até cruel que um ser humano possa receber a pena de reclusão por cinco anos por maus-tratos a animais, sendo que para bens jurídicos de maior envergadura, receba punição menor.
Somente o ser humano é pessoa. Os animais não gozam, nem podem ser sujeitos de direitos. A norma penal faz um tratamento discriminatório entre seres humanos e animais, de forma a dar maior relevância jurídica a bem de categoria muito inferior. Ora, os direitos da personalidade são invioláveis e indisponíveis, inclusive a integridade física, como prescreve o art. 5º, caput da Constituição Federal e o Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002):
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
No mesmo sentido, o art. 25º da Constituição Portuguesa: A integridade moral e física das pessoas é inviolável. Nos comentários a Constituição Portuguesa de J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, os autores acentuam que esse direito fundamental veda a aplicação de pena cruel, degradande ou desunama, in verbis:
O direito à integridade física e psíquica vale, naturalmente, não apenas contra o Estado mas, igualmente, contra qualquer outra pessoa. No que respeita ao Estado (e aos poderes públicos em geral), são vários os planos em que é relevante no plano da legislação não podendo a lei penal determinar qualquer pena cruel, degradante ou desumana (penas que eram comuns até as revoluções liberais); 8
Ademais o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 979.962/RS, entendeu como inconstitucional a pena prevista no art. 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, por violar o princípio da proporcionalidade, da dignidade humana, individualização da pena, vedação de penas cruéis, por considerar excessiva a pena cominada de 10 a 15 anos de reclusão para pessoas que importam medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária, in verbis:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO SANITÁRIO (CP, ART. 273, 273, § 1 º-B, I, DO CÓDIGO PENAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA.
1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o “escândalo das pílulas de farinha”, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente.
2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito.
3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217- A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º).
5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade.
6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas.
7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido.
(RE 979.962/RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Roberto Barroso, Julgamento 24/03/2021, Publicação 14/06/2021).
Percebe-se, no caso da pena prevista no art. 32, §1º-A, da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, a evidente inconstitucionalidade, e, portanto, requer-se o mesmo tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal à norma do art. 273, §1º-B, do Código Penal (Repercussão Geral nº 1003).
É preciso dar um basta nesse tipo de manipulação do direito penal com consequências desastrosas para a sociedade. O direito penal é a ultima ratio e não pode ser usado de forma irresponsável, em face do princípio da intervenção mínima.9
A subsidiariedade do direito penal está, exatamente, em que da “multidão de fatos ilícito possíveis, somente alguns – os mais graves – são selecionados para serem alcançados pelas malhas do ordenamento penal.”10 O direito penal deve ser usado de como a última resposta às condutas antissociais, devendo primeiro serem utilizados as multas administrativas, a responsabilidade civil, as sanções tributárias, o que poderá alcançar maior êxito e mais recursos para a sociedade. Como afirmava Francisco de Assis Toledo, o direito penal “não deve, pois, ser chamado a tudo resolver e menos ainda transformar-se em desajeitado modelador do caráter, da personalidade, ou e sancionador da formação moral profunda”. 11
Compete ao Ministério Público e à Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos dos artigos 127, 129 e 133 da Constituição Federal e artigo 44, da Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, zelar pela ordem jurídica, principalmente, pela dignidade da pessoa humana, que está sendo aviltada com norma penal tão desarrazoada. Assim sendo, seria de bom alvitre que ingressassem com a devida ação direta de inconstitucionalidade contra este dispositivo, claramente, atentatório aos princípios da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, individualização da pena e vedação a penas cruéis , com fulcro no art. 103, da Constituição Federal de 1988.
Notas
1 HC 70.389-5/SP (STF); AgRg no HC n. 741.454/SP (STJ). REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, n. 90, p. 2011.
2 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 143-145 e 160.
3 HERVADA, Javier. Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito. São Paulo : WMF Martins Fontes, 2008, p. 311.
4 MONDIN, Batista. O homem: quem é ele? Elementos de antropologia filosófica. São Paulo : Paulus, 1980, p. 60/61.
5 MARITAIN, Jacques. La persona y el bien comum. Club de Lectores : Buenos Aires, 1968, p. 57: “El bien común de la ciudad no es ni la simple colección de bienes privados, ni el bien propio de um todo que (como la espécie, por ejemplo, respecto a los individos, o como la colmena para com las abejas) sólo beneficia a esse todo sacrificándole las partes. Esse bien común, es la conviente vida humana de la multidud, de uma multitud de personas, su comunicación en el bien vivir.”
6 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 151. “ Embora sua origem remonte à Antiguidade, foi só com o Iluminismo, em especial com a obra de Cesare Beccaria, que o princípio da proporcionalidade se firmou como um verdadeiro pressuposto penal. Para esse autor, as penas previstas em lei devem ser proporcionais aos delitos, e, de certo modo, ao dano causado à sociedade. O dano à sociedade é a verdadeira medida dos crimes.”
7 BVERFGE 45,187, in SCHWABE, Jürgen. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Fundação Konrad-Adenauer, 2005, p. 182.
8 CANOTILLHO, J.J.Gomes. Constituição da República Portuguesa anotada, volume 1, J.J. Gomes Canotillho, Vital Moreira. 1ª Ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais; Coimbra, PT: Coimbra Editora, 2007, p. 455.
9 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 149.
10 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª Edição. São Paulo : Saraiva, 1994, p.15.
11 Op. cit. p. 13.
