O assistencialismo é tema em voga no momento atual e merece o exame dos operadores jurídicos. Não se trata propriamente de novidade, vez que desde a positivação dos direitos da fraternidade, qualificados pelos constitucionalistas de terceira vaga, geração ou dimensão, as legislações alhures e acá consagram a necessidade de prover o mínimo aos desafortunados, aos que não tenham quem os assista, o que fizeram no esteio de uma gama de convenções internacionais firmadas sobre o assunto. Conveio-se, é certo, que a existência humana é um plano que se sustenta mediante socorro mútuo, e tais diretivas são tão antigas quanto o mundo, permeando variadas culturas de espectro mais evoluído, seja na dimensão laica, seja mesmo na religiosa.

A Constituição Pátria, como não se conceberia diverso, guinda a dignidade da pessoa a fundamento (art. 1º), e elenca objetivos de mais pura solidariedade em seu terceiro artigo, delineando, no âmbito da seguridade social, as fincas de um sistema beneficente (art. 203/4). A desincumbir-se de tal elevado mister (art. 6º da CRFB), o Poder Público, em todas as suas órbitas (art. 23, II, da CF), deve observar uma diretiva básica no sentido do custeio do sistema assistencial, a saber, que os dinheiros da seguridade não podem ser imiscuídos quando da elaboração das peças orçamentárias (CF, art. 165, § 5º, III, c/c a cabeça do art. 195, seu § 1º, e art. 204), devendo existir, inclusive, vinculação a fundo próprio das contribuições eventualmente criadas em lei.

Outrossim, e já na quadra da sociedade civil, o constituinte comprometeu empresas, equiparados, trabalhadores, apostadores em jogos autorizados e importadores – o estrato gerador de riqueza, enfim – a cooperar para a viabilidade financeira da assistência (art. 195), ao mesmo tempo em que imunizou as entidades benemerentes da incidência de quaisquer impostos (art. 150, VI, ‘c’, regulamentado no CTN e na LCSS).

Para o interesse deste escrito, debruçamo-nos sobre um dos específicos modos de prover assistência ^[01], aquele de estatura constitucional e garantido no art. 203, V, da CF, verbis ^[02]:

À míngua da plena eficácia, aguardou-se até o ano de 1993 ^[03], precisamente até 7 de dezembro daquele exercício, para que o legislador constituído regulamentasse a garantia do salário mínimo aos portadores de deficiência e aos anciãos, o que acabou por fazer com a edição da Lei nº 8.742/93, e depois do acertamento no novo regime previdenciário brasileiro (Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91), o qual, é bem verdade, já assegurava benefício assemelhado destinado a viger exatamente até o advento da regulamentação do art. 203, V (Renda Mensal Vitalícia – art. 139 da Lei nº 8.213/91, revogado pela Lei nº 9.528/97).

Assim é que, desde então, os desassistidos finaneiramente, reunindo as condições de (a) portador de deficiência ou de (b) maior de 65 anos (no comando atual do Estatuto do Idoso), fazem jus à percepção de um salário mínimo mensal, prestado pelo INSS, e suportado pelo orçamento da seguridade, contanto que não acumulem qualquer outra mercê de feição previdenciária, e que persistam na condição de necessitados (a lei determina a revisão da prestação a cada dois anos, a fim de avaliar-se a continuidade do quadro fático gerador – art. 21 da Lei nº 8.742/93).

Pois bem, rendeu, e ainda rende, as mais inflamadas discussões ^[04], justamente o trabalho franqueado à seara ordinária de regulamentar o que seja o alcance da necessidade para fins do art. 203, V, e da Lei nº 8.742/03 – é dizer, quem faz, e quem não faz jus, ao salário mínimo. Eis aqui o ponto de nossa indagação. No particular, e segundo a lei vigente, art. 20, § 3º, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Tem-se, assim, que a representação popular eleita, na altaneira tarefa de aquilatar o público-alvo do benefício, definiu, dentre a pletora de critérios possíveis, que o necessitado economicamente seria o ancião e o portador de deficiência cuja família, em existindo a mesma, não percebesse, por cabeça, mais que a quarta parte do salário mínimo. Este fato, ao sentir de muitos, divorciou-se da real amplitude da assistência, tachando-se o trabalho de regulamentação de inconstitucional, o que não tardou a motivar a Procuradoria-Geral da República a ajuizar a ação direta de nº 1.232 perante o Supremo Tribunal Federal, julgada improcedente ainda no distante 27.08.1998.

Pudera, a norma, na abstração que lhe é imanente, elegeu um dado parâmetro haurido do mundo fático para caracterizar a necessidade, e nisto não houve maneira de o STF, em sua maioria, entender inconstitucional a limitação à quarta parte do salário por cabeça ^[05]. Como corolário, não há de ser qualificado de irregular o exame que a autarquia concedente faz dos requerimentos administrativos, negando-os sempre que constata a superação do critério legal. Tal é o que dimana das insistidas reclamações a que o STF dá procedência contra decisões que recusam autoridade ao julgado da ADIn 1.232. Veja-se:

Previdência Social. Benefício assistencial. Lei n. 8.742/93. Necessitado. Deficiente físico. Renda familiar mensal per capita. Valor superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Concessão da verba. Inadmissibilidade. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI n. 1.232. Liminar deferida em reclamação. Agravo improvido. Ofende a autoridade do acórdão do Supremo na ADI n. 1.232, a decisão que concede benefício assistencial a necessitado, cuja renda mensal familiar per capita supere o limite estabelecido pelo § 3º do art. 20 da Lei federal n. 8.742/93." (Rcl 4.427-MC-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 6-6-07, DJ de 29-6-07)

Todavia, o certo é que não se resignaram as instâncias judiciárias locais, e isto claramente se extrai do repositório de decisões que dão pela possibilidade de examinar-se em juízo a necessidade no caso concreto, especialmente à luz da proporcionalidade/razoabilidade. Cito recente julgado do STJ:

BENEFÍCIO. PRESTAÇÃO CONTINUADA. MISERABILIDADE. A Turma deu provimento ao recurso para conceder ao autor, a partir da citação, o benefício de prestação continuada. Note-se que a Terceira Seção deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3º do art. 20 da Lei n. 8.742/1993 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família. Precedentes citados do STF: AgRg no Ag 470.975-SP, DJ 18/12/2006; Rcl 4.374-PE, DJ 6/2/2007; do STJ: AgRg no REsp 868.590-SP, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp 835.439-SP, DJ 9/10/2006, e REsp 756.119-MS, DJ 14/11/2005. REsp 841.060-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/6/2007.

Instaurou-se, assim, uma clara dissonância entre a Suprema Corte e as Instâncias Judiciárias a quo: a primeira, irredutível em que a proporcionalidade não se aplica ao caso, dando procedência às reclamações formuladas pelo instituto securitário (CF, art. 102, I, ‘l’); as segundas, fortes em técnicas modernas do constitucionalismo, examinando a necessidade no amiúde, mesmo empós o julgamento da constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

Com efeito, ensina a doutrina especializada que (1) uma lei pode ser abstratamente constitucional, mas, no caso concreto, pode ser tida como inconstitucional; (2) que a lei pode ser constitucional no presente (quando submetida ao julgamento, entenda-se), e no futuro pode ser tida por inconstitucional, bem assim que (3) é possível reconhecer-se a dupla revisão judicial, possibilitando às instâncias inferiores, mesmo depois do pronunciamento do tribunal constitucional, conhecer da norma no caso concreto (via difusa), calcada no princípio da proporcionalidade.

Este, portanto, o intrincado panorama atual da questão. Pensamos, e isto há de ficar claro, que todos os agentes envolvidos atuam com acerto. Justifico.

O legislador, a quem foi dada a incumbência de concretizar a diretriz constitucional, produziu norma hígida e consentânea com o arcabouço legal vigente. Com efeito, ao tomar por parâmetros a expressão do salário de subsistência (art. 7º, IV, CRFB), e a realidade familiar brasileira que indica a composição do casal e dois filhos, editou lei em atenção aos dogmas da abstração e da generalidade, sendo, nisto, imune a reproches. Não incidiremos no equívoco, perceba-se, de sugerir que o critério legal foi inadequado; opinião é dado a todos ter, e é exatamente como catalisador das mesmas que funciona o parlamento, devendo no bojo deste, portanto, processarem-se discussões que tais, seja para o elastecimento do critério abstrato, seja para a sua restrição, em que pese a dificuldade de conceber-se a última hipótese (retrocesso). Debatemos aqui tão-somente critérios de validade jurídica.

Outrossim, o e. STF, ao desatar provocação originada na PGR, igualmente jungiu-se a examinar o diploma inquinado à luz da supremacia da Carta, nada tendo a objetar quanto à regulamentação providenciada pelo legislador ordinário. Suponhamos, para lucubrar, que a augusta corte tivesse extirpado do ordenamento o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93 (ou mesmo que fosse hoje revogado), deixando a cargo da cabeça do artigo a regência do tema, hipótese em que haveria a pura repetição do texto do art. 203, V, da CF. Ainda que haja resistências no pensamento jurídico majoritário, afirmo, sem maiores dúvidas, que, a um só tempo, tanto a atividade do instituto concessor seria inviabilizada (não dispõe de estrutura e contingente de serviço social para examinar a necessidade de todos os que lhe requeressem a mercê), como estaria aberta uma via confortável para o desvirtuamento, pois o casuísmo tem mais difícil controle. Perfilho-me, assim, dentre aqueles que concordam com a constitucionalidade da norma, e, mais que isso, reconhecem-lhe inteiro acerto factual, repetindo o que disse acima: se há alguma mudança a ser operada no critério, por força da mutação das condições sociais, que seja feita na via legislativa, adequada a tanto.

Quanto ao INSS, e por simples decorrência, nenhuma pecha de ilegalidade há de ser inflingida nos casos em que recusa a prestação quando constata o extravasamento da renda per capita qualificada em lei.

Por fim, o judiciário federal identicamente age com acerto ao reconhecer que a necessidade é algo que o demandante pode comprovar no caso concreto, mesmo em se tratando de um núcleo de viventes cuja renda não se enquadre no permissivo do art. 20, § 3º, da LOAS. Para que assim o faça, realmente não precisa desrespeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal, pois este, como pretendemos já ter deixado claro, pronunciou-se em controle abstrato de constitucionalidade, e a norma realmente não apresentava qualquer dessintonia com o ordenamento. Situação muito diversa seria aquela em que a lei, julgada inconstitucional e aniquilada do sistema, ainda fosse aplicada por eventual recalcitrante. Não vemos nisso, com a vênia de quem pensa o contrário, qualquer julgamento contrário à lei, pois casos há em que um núcleo familiar percebe mais que o salário mínimo, e dispende, contudo, a majoritária parte dos ganhos com a provisão de criança deficiente. Basta atentar às máximas do mundo como ele é para saber-se que, não fosse suficiente a própria condição debilitada dos destinatários do texto constitucional (art. 203, V), ainda são requeridos gastos de vulto para com essas pessoas.

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Pergunta-se, então, qual seria a solução para o paradoxo estabelecido. Esta é uma resposta, tenho muito comigo, que cabe à representação popular apresentar, em percepção dos anseios do extrato social (para tanto foi investida no mandato democrático), e em vista do quadro instaurado nos meios administrativos e nos judiciários. Não há pensar-se que estes últimos agentes, por mais vontade de que disponham, estão habilitados a medidas gerais e eficientes na seara assistencial, pois as dimensões da empreitada o desaconselham. É o caso de debater-se, da forma mais ampla possível, se o benefício, como posto, cumpre as finalidades beneficentes propostas pela Constituição.

Neste particular, bem se atente, poderá haver todo tipo de opiniões, dentre elas, e como antípodas, (a) as que julgam a mercê sobreposta a outras prestações da assistência, (b) confrontando aquelas que clamam pela ampliação do benefício. Particularmente, fiel aos ensinamentos aristotélicos sobre o meio-termo, temos que a virtude deva estar em algum lugar entre esses extremos, e a paulatina marcha da civilidade há de indicar as futuras feições do benefício assistencial em comento.

Notas

⁰¹ Há inúmeros outros. Exemplifico: Programas do Bolsa-Família (Lei nº 10.836/04), Benefício de Renda Mínima da Cidadania, Auxílios-Funeral e Natalidade prestados por Estados e Municípios (Lei nº 8.742/93), et alii.

⁰² Por razões didáticas, não integrará o objeto deste trabalho tratar da possível superposição de benefícios financeiros, bastando, neste particular, deixar claro que a legislação a permite expressamente, inclusive determina que a percepção de uns não seja considerada para o cálculo de outros (cf. Lei nº 10.741/03)

⁰³ "Embargos recebidos para explicitar que o inc. V do art. 203 da CF tornou-se de eficácia plena com o advento da Lei 8.742/93." (RE 214.427-AgR-ED-ED, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 21-8-01, DJ de 5-10-01) "Previdenciário. Renda Mensal Vitalícia. Art. 203, V, da Constituição Federal. Dispositivo não auto-aplicável, eficácia após edição da Lei 8.742, de 7-12-93." (RE 401.127-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-04, DJ de 17-12-04)

⁰⁴ Inclusive no âmbito da Corte Suprema. Atente-se para aresto recente: "É constitucional a insuficiência tarifada do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 — visão da ilustrada maioria, em relação a qual guardo reserva, proclamada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.232-1/DF." (AI 473.378-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-4-07, DJ de 24-8-07)

⁰⁵ "Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V do art. 203, da CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado." (ADI 1.232, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, julgamento em 27-8-98, DJ de 1-6-01)