5. A imagem do dano e suas nuances
O dano, cuja imagem se procurar tratar, na presente seqüência, deve ter sua existência identificada frente aos princípios que regem a atribuição de responsabilidade ao Estado. Como pressuposto para a indenização, a partir de sua análise se poder aferir as condições para incidência da responsabilidade pública. A idéia de recomposição patrimonial nele está ínsita. No dizer de Laubadère, "faute de préjudice réel, pas de responsabilité"(7), o que outros autores repetem, com igual fervor, como Duez, verbis: "La responsabilité dont il va être question vise essentiellement a rétablir, par l´allocation de dommages-intérêts, un équilibre économique rompu par la puissance publique au détriment d´un particulier".(8)
Resume-se o dano à conseqüência de uma desacertada atuação do poder público. A atitude do órgão pode ser lesiva à esfera de direitos do particular por sua própria força (quando é contrária à esperada) ou pela interferência de fatores outros (e os efeitos se revelam contrários ao esperado). Não existiria a priori uma "conduta lesiva", ou um rol delas. Apresenta-se na verificação a posteriori -- e se concretiza na análise do resultado, que é o dano, e não na causa, que é a ação danosa. A distinção é importante. Não se pune o administrador público com a indenização por uma ilegítima atuação segundo as leis que orientam a atuação do ente estatal. (O ato eivado de mácula por excesso de poder e desvio de finalidade sofre o efeito da anulaação e o seu praticante submete-se a sanção, mas tudo na esfera interna da administração, sem vantagem ao particular senão a eventual retirada do ato do mundo jurídico.) Fora do campo administrativo, com efeito, a imposição de responsabilidade ao ente público em benefício do particular depende de que este tenha sofrido dano consistente na interferência do Estado na esfera alheia para incidir sobre o direito de alguém. Bandeira de Mello disserta a respeito, frisando que a doutrina italiana reserva a palavra indenização para essas hipóteses, usando o termo ressarcimento para os casos de responsabilidade em decorrência do enfraquecimento de direitos por uma ação autorizada por lei -- diritti affievoliti ou diritti che affievoliscono (distinguindo direitos enfraquecidos e direitos que enfraquecem).(9)
Tais noções, por demasiado genéricas, têm de ser abandonadas em favor das considerações específicas que o tema da prisão indevida reclama. Pode-se -- dado o caráter monográfico do estudo -- abandonar os conceitos gerais sem desprezá-los, como se valer dos especiais sem que isso implique no desconhecimento daqueles. Com essa reserva, se procede aqui, inclusive para evitar alongamento desnecessário. Assim, no que concerne à prisão indevida, é imprescindível que se tenha em mente, sempre, se tratar de atividade de risco. Há um risco contínuo e imanente no poder de privação da liberdade física dos indivíduos. Isso implica a verificação posterior da ilegalidade no agir. A prisão, a que não se sucede uma condenação, será tida por indevida a posteriori.
O dano provocado pela indevida prisão pode atingir tanto a própria pessoa que sofre a privação da liberdade física, quanto um terceiro, não visado pelo Estado na sua atuação ordinária. O enfoque se desloca, quanto a isso, para o problema do credor da indenização. A imposição de pena não vai além da pessoa do réu, apregoa princípio penal antigo (inscrito na nossa Constituição, no art. 5º, XLV, ressalvada a obrigação de reparar o dano e a decretacão do perdimento de bens, que podem ser estendidas aos sucessores ou contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido). Mas o credor ser o afetado pelo decreto desacertado de prisão, e pode ser que o dano se verifique no patrimônio de terceiro ou recaia em pessoa diversa do próprio preso. A compreensão do dano sofrido por terceiro, estranho à atuação objetiva do Estado, depende da análise casual.
6. Os danos provindos da prisão indevida
Invocando a definição de Fischer, Aguiar Dias considera o dano em duas acepções: a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, e a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção primária, é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação destes por fato alheio. Fica afastado, assim, o dano que não interessa ao direito, como o que se pratica em si mesmo, ou o que é praticado com a permissão do lesado. Dias e Fischer se antecipam à formulação de Carnelutti -- "o dano é a lesão contra a lei" -- para dizer que a norma civil recai sobre o dano cuja indenização se impõe por força da sua acepção vulgar.(10)
O dano se traduz, no Direito, em prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação destes por fato alheio. E sendo o Estado o agente provocador da lesão de direito, um sentimento de justiça social lhe impõe a obrigação de indenizar, estando ínsita nessa expressão a idéia de que a justiça não se realizará se alguma espécie de dano ficar sem reparação. A plena reparação dos danos sofridos pela vítima se sustenta no instituto da restitutio in integro. A recomposição do lesado deve ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação.
Assim, busca-se a reconstituição do bem jurídico lesado nas mesmas condições em que se encontrava antes do dano. Por dois modos se alcançaria esse desiderato: pela reparação natural, em que se promove a restauração do bem lesado ou sua reposição como antes se encontrava, e pela indenização em dinheiro. Desse modo os autores modernos vêem o problema da responsabilidade reparatória.(11) O ressarcimento específico -- in natura -- não é regra no direito brasileiro, não havendo mesmo obrigação legal a que se proceda a ele preferentemente. O ressarcimento pecuniário se faz pela avaliação da diminuição sentida pelo particular em seu patrimônio. Em regra, o dano provoca lesão de natureza material, atingindo o patrimônio da pessoa que sofre o prejuízo. Trata-se da perda monetária mediante a redução do patrimônio ou da supressão de possibilidade de seu aumento (para a primeira hipótese, se diz emergente, quando recai sobre um interesse atual ou relativo a um bem pertencente a uma pessoa já no momento em que ele ocorre; para a segunda, se o objeto é um interesse futuro ou se refere a uma coisa ainda não pertencente ao lesado, se diz lucro cessante).(12) Mas as características podem não ser mensuráveis, quando então se diz ser o dano moral.
É do efeito da lesão que se aferirá o caráter do dano, questionando-se se a repercussão recaiu sobre o patrimônio do lesado ou não. No dano moral, com efeito, não há diminuição patrimonial sentida em termos monetários, o que tem ensejado algumas discussões sobre o seu cabimento. O dano moral é o que atinge aspectos não econômicos dos bens jurídicos da pessoa. É uma ofensa ao patrimônio não-econômico, não se confundindo com o dano material, que implica diminuição patrimonial. Nem significa tais afirmativas que o dano patrimonial descaracteriza o dano moral, sendo possível resultar da concomitância de lesôes duas indenizações, uma pelo dano material e outra pelo dano moral.(13)
Ao dissertar sobre o dano moral no nosso livro Indenização do erro judiciário e danos em geral decorrentes do serviço judiciário (14) expusemos os fundamentos jurídicos do dano moral, acentuando que ganhou foro constitucional a partir de 1988, quanto a sua existência e extensão (incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal), mas, embora se comemore a introdução do dano moral como novidade na Constituição Federal de 1988, é certo que o art. 76 do Código Civil já o amparava ao permitir a propositura de ação mediante o legítimo interesse moral relativo diretamente ao autor ou à sua família. O que a Constituição fez foi assegurar o direito à reparação do dano moral por violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (inciso X do art. 5º). Observamos, ademais, que a dificuldade na aceitação do dano moral tem a ver com o problema da sua liquidação. O estabelecimento da extensão do dano moral é um passo necessário para que se suceda o arbitramento de importância suficiente ao ressarcimento do mal causado pela conduta lesiva. E propusemos, naquela oportunidade, que a mensuração dos efeitos do próprio ato lesivo, considerado em si mesmo, seria um exercício adequado para se chegar à possível dimensão do dano como sentido pelo particular. Assim porque o dano moral não poderia ser tratado em face da dor sofrida pela vítima. O que transcorre no íntimo das pessoas é impossível de ser aferido objetivamente, ainda mais em se tratando das aflições daquele que foi privado de sua liberdade. O sentimento de cada um é algo muito próprio, sem paradigma que sirva de base para considerações. Seria de bom alvitre, por tudo isso, que a legislação ditasse regras a serem seguidas pelo juiz quando do arbitramento da indenização por dano moral.
A prisão indevida é passível de gerar os danos patrimonial e moral, sem dúvida, mas nem só nesses se encerram os danos passíveis de serem sentidos por aquele que sofre a perda da sua liberdade física indevidamente. A natureza da liberdade pessoal e a sua importância para o homem faz gerar um prejuízo especial a sua perda, impondo ao Estado a responsabilidade de indenizar também o dano pessoal em que se consubstancia tal perda.
7. O dano pessoal e sua natureza jurídica
Ao lado do dano patrimonial e do dano moral, suscetíveis de serem provocados por atividade pública ou privada em geral, existe outra espécie de dano, ante o previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição brasileira de 1988. A indenizabilidade do tempo de privação da liberdade além do previsto na sentença denota a existência de dano pessoal, como conseqüência do mero ferimento do direito de liberdade do cidadão. A privação da liberdade pode decorrer de erro judiciário, mas a forma expressa na Constituição Federal não exige que assim se dê, pois "o Estado indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" (art. 5º, LXXV). Ampara, destarte, duas ordens distintas de direitos do cidadão. Em primeiro lugar fixa o princípio da reparação do erro judiciário de natureza penal (e também não-penal), não importando que se suceda ou não a prisão do condenado. Os mesmos fundamentos ensejam igualmente a indenização por prisão indevida, vista a extensão dada na segunda parte do dispositivo. A primeira figura alberga a atividade jurisdicional comissiva, consistente no decreto da prisão ditado pelo juiz, no exercício da função jurisdicional, como conseqüência de erro judiciário; a segunda comporta a omissão de qualquer agente público na liberação do preso depois de cumprida a pena que lhe foi imposta.
O dano representado pela privação da liberdade não é patrimonial nem moral, embora também possam advir esses da prisão indevida. Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º). Trata-se de benefícios diversos, assegurados ao lesado por fundamento jurídico também diverso. Por isso se firmar a natureza distinta do dano pessoal, especialmente previsto na legislação, e que dispensa a aferição de resultado concreto, bastando que alguém tenha sofrido privação na sua liberdade para que o Estado seja compelido a indenizar o correspondente período de restrição do direito de ir e vir. No estudo antecedente, em que foi abordado perfunctoriamente o tema da indenização por prisão indevida, frisamos que o pagamento de quantia à vítima da prisão indevida se traduziria em uma espécie de sanção imposta ao Estado. A indenização referida no dispositivo constitucional seria assim sancionatória, mais que meramente de conteúdo reparatório. Foi dito, então, marcando a inevitável natureza sancionatória da indenização por prisão indevida, que o dano é presumido e consiste no fato de se tolher à vítima o seu livre arbítrio quanto à sua capacidade de locomoção. Assim, só por não poder se locomover livremente, faz jus à indenização.
8. Valoração e quantificação do dano pessoal
A existêcia da figura do dano pessoal, assim considerada a privação de liberdade em si mesma, independentemente dos efeitos materiais e morais que é capaz de causar no patrimônio e na pessoa de quem a sofre, suscita indagações quanto à forma específica de avaliação dessa espécie de dano. O legislador constitucional, no inciso LXXV do art. 5º, intentou compensar a perda do direito de estar livre, e o fez mediante o estabelecimento da obrigatoriedade de ser indenizado aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença (o que equivale dizer: aquele que ficar preso indevidamente). Não excluiu -- nem poderia, ante o que dispõe o já aludido § 2º do art. 5º -- a indenizabilidade do dano patrimonial e do dano moral, podendo o mesmo fato dar direito a ressarcimento pelas três categorias, se verificados danos também dessas duas ordens. Isso ensejaria considerações peculiares a esses institutos, das quais se foge nessa oportunidade. (Outro entendimento, no sentido do não ressarcimento da privação de liberdade em si mesma, relegando a reparação para os prejuízos efetivos de ordem moral e patrimonial que em regra decorrem da prisão, levaria a se tornar letra morta o dispositivo constitucional. Esses danos são reparáveis por força dos princípios gerais acolhidos pela Constituição, significando a menção específica um plus em relação à prisão indevida, um repúdio do legislador contra a eventualidade de uma pessoa ficar detida depois de cumprido o tempo de sua pena.)
Foi visto não ser necessário dano efetivo para incidir a indenização específica por prisão indevida, o que não afasta, contudo, a reparabilidade das lesões patrimonial e moral, sujeita a primeira à recomposição patrimonial, e a segunda, à indenização por arbitramento. Mas como se apuraria o quantum da indenização por prisão indevida? A liquidação do dano pessoal depende também de arbitramento. Dever ser fixado um valor em dinheiro suficiente para a indenização do tempo de indevida privação da liberdade. Há uma sanção contra o Estado pela perda da liberdade física por certo tempo, e, não se ligando a questões de ordem pessoal, seria conveniente que a lei prefixasse a indenização por cada dia de sua duração, o que dever ser feito mediante lei ordinária que vier a regulamentar o inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal.
9. Conclusões
Como exposto, a disciplina da prisão indevida está a depender ainda de adequada de regulamentação, para facilitar o exercício do direito assegurado ao lesado, mas que não fica afastado pela sua inexistência, impondo a aplicação dos princípios gerais que decorrem do ordenamento jurídico, na forma aqui dilucidada e assim resumidos:
1. Não existindo causa apta para a privação da liberdade pessoal em definitivo, a prisão não é devida, impondo ao Estado o dever de indenizar, que, no direito brasileiro, tem amparo no art. 5º, LXXV, da Constituição Federal, verbis: "O Estado indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença", ficando distribuídos, assim, entre toda a coletividade, os encargos sofridos pelo particular;
2. o fundamento da indenização por prisão indevida é a assunção de responsabilidade, frente ao risco assumido, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar, atribuindo a responsabilidade ao poder público, e tornando imperativa a sua obrigação perante o particular;
3. a objetividade que impera na imputação da responsabilidade pública por prisão indevida tem efeito no momento da apuração do dano, bastando a aferição de sua ocorrência in concreto para a imposição da obrigação ao Estado, ficando afastada a possibilidade de alegação de normalidade do dano e culpa da vítima.
4. O direito fundamental ferido por indevida privação da liberdade individual implica dano passível de composição patrimonial (indenização), da qual não pode fugir o poder público, devendo a recomposição do lesado ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação;
5. A indenização deve corresponder ao valor de avaliação da diminuição sentida pelo lesado em seu patrimônio, seja de natureza material, atingindo o patrimônio da pessoa e consistindo em perda monetária decorrente da sua redução (dano emergente) ou da supressão de possibilidade de seu aumento (lucro cessante), seja moral, a atingir aspectos não-econômicos dos bens jurídicos da pessoa;
6. A disciplina da prisão indevida consagra, além dos danos material e moral, o dano pessoal, imposto ao Estado pela norma com o sentido de penalização, a dispensar a aferição de resultado concreto, bastando a indevida privação da liberdade individual para que o Estado seja compelido a indenizar o correspondente período de restrição do direito de ir e vir;
7. A liquidação do dano pessoal depende de arbitramento, fixando montante em dinheiro suficiente para a indenização do tempo de indevida privação da liberdade, sendo conveniente que a lei que vier a ser editada prefixe o valor devido por cada dia de sua duração.
NOTAS
(1) MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do Direito, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.304.
(2) Ver FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1990, v1., p.23.
(3) MAXIMILIANO, op. cit., p.313-4.
(4) MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 4.ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p.435.
(5) LAUBADÉRE, André de, Traité de droit administratif, 7ª ed., Pariz: Générale, 1976, p.604.
(6) RIVERO, Jean, Direito administrativo, tradução de Rogério Ehrhardt Soares, Coimbra: Almedina, 1981, p.343-5.
(7) LAUBADÉRE, ob. cit., p.719.
(8) DUEZ, Paul, La responsabilité de la puissance publique, Paris: Dalloz, 1927, p.7.
(9) MELLO, op. cit., p.431.
(10) DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, 8.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2 v., p.835-6.
(11) Veja-se WAMBIER, Luiz Rodrigues, Liquidação do dano - aspectos substanciais e processuais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p.33.
(12) Veja-se MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C., Ressarcimento de danos, 4ª .ed., Rio de Janeiro: Âmbito, 1992, p.21.
(13) Confira-se na jurisprudência, quanto à aplicação do direito no Brasil, indicando-se a súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, inspirada no art. 159 do Código Civil, a afirmar que "são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (publicada no DJU de 23/3/1992, p. 3498).
(14) HENTZ, Luiz Antonio Soares, Indenização do erro judiciário e danos em geral decorrentes do serviço judiciário, São Paulo: Universitária, 1995, p.109-11.
