Uma análise sob a ótica da súmula 266 do STJ

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5 º, XII que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Assim, pode a lei infraconstitucional regulamentar o exercício da profissão.

No caso da Advocacia, a matéria foi tratada na Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) que estabelece em seu artigo 8 º: "Para inscrição como advogado é necessário:

I – capacidade civil;

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV – aprovação em Exame de Ordem;

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI – idoneidade moral;

VII – prestar compromisso perante o Conselho."

Desta forma para poder se inscrever como advogado, a lei regulamentadora da profissão deve ser obedecida, sendo constitucionais as exigências realizadas, como já mencionado.

Tem causado controvérsia na doutrina e jurisprudência a questão sobre a suposta inconstitucionalidade na exigência do Exame de Ordem, por violar o livre exercício da profissão.

Respeitamos os defensores desta tese, mas com eles não podemos concordar.

Conforme já dito, se a própria Constituição Federal possibilitou ao legislador infraconstitucional a competência para regulamentar as profissões, a exigência do Exame de Ordem, feita por regular procedimento legislativo deve ser obedecida.

Superada a questão atinente à constitucionalidade do Exame de Ordem, debruçaremos nossos estudos sobre a regulamentação atual do mesmo.

O mesmo art. 8º da Lei 8.906/94, em seu parágrafo primeiro, determinou que o exame de ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Assim, o legislador autorizou expressamente o Conselho Federal da OAB a regulamentar as disposições relativas ao Exame de Ordem.

Até 31/12/2005, o Exame de Ordem era regulamentado pelo provimento 81/96, o qual foi expressamente revogado pelo provimento 109/2005, que se encontra em vigor até a presente data.

O provimento 109/2005, por sua vez, determina em seu art. 2º que "O Exame de Ordem é prestado pelo bacharel em Direito, formado em instituição reconhecida pelo MEC, na Seção do Estado onde concluiu seu curso de graduação em Direito ou na de seu domicílio eleitoral."

Com efeito, o art. 8º, II, da Lei 8.906/64, contém exigência da apresentação do diploma de conclusão do curso de Direito ou da Certidão de Colação de Grau tão somente para obter a inscrição nos quadros da OAB (não para simples participação no Exame de Ordem), o que implica dizer que a norma é de conteúdo restritivo e, como tal, o Provimento não poderia ampliar a restrição, uma vez que as normas de conteúdo restritivo de direitos se interpretam literalmente.

Ademais, como mencionado, a Constituição Federal reservou à lei o estabelecimento de qualificação para qualquer trabalho, ofício ou profissão. Assim, não pode um Provimento do Conselho Federal da OAB ou o Edital usurpar competência do Congresso Nacional para o exercício da atividade profissional de advogado.

Desta forma, entendemos que o Provimento 109/2005 infringiu a competência do Congresso Nacional pois, ao regulamentar o Exame de Ordem, fazendo exigência que a lei não prevê (condição de bacharel em Direito para participação no certame), foi de encontro ao princípio da reserva da legal estabelecido na Constituição Federal.

Ocorre porém, que a par das ilegalidades aqui mencionadas, os Editais de Exame de Ordem das Seccionais (competente para a aplicação dos mesmos) continuam exigindo que o candidato seja Bacharel em Direito no momento da inscrição, sob pena de desclassificação e anulação de todos os resultados obtidos.

Exigência semelhante se fazia nos concursos públicos, quando o candidato deveria reunir as condições para o exercício do cargo por ocasião da inscrição no certame. Bateu-se muito às portas do Poder Judiciário, pois o entendimento era de que não era razoável, por exemplo, exigir o tempo de experiência para o exercício da profissão para a participação no concurso se o candidato ao final do certame (que geralmente demora vários meses) teria a experiência necessária para o efetivo exercício do cargo.

Nesta linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 266 que dispõe: "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

No julgado que deu ensejo à produção de referida súmula, o AGRESP 110559, o Ministro Edson Vidigal, referiu-se em remissão a outros julgados que "a exigência de critérios discriminatórios em edital de concurso deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui uma justificativa racional e necessária, ou se resulta de mera discriminação fortuita. Quando se exige um diploma de curso superior, não é para que ele possa fazer as provas, mas para que tenha conhecimentos necessários ao melhor exercício das atribuições do cargo; tal diploma só há de ser exigido do candidato, pois no ato da investidura."

Assim, se no Concurso Público que é o procedimento mais solene, a habilitação legal somente é exigida no momento da posse, entende-se que cabe aplicação analógica da Súmula 266 do STJ ao Exame de Ordem. Neste sentido é o entendimento dos Tribunais:

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ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSCRIÇÃO NO EXAME DA OAB. EXIGÊNCIA DE DIPLOMAÇÃO. ARTIGO 8º, II, DA LEI Nº 8.906/94. IMPOSSIBILIDADE.

A regra que impera nos concursos públicos, advinda da construção jurisprudencial, é a de que a exigência de apresentação de diploma de graduação somente é válida quando da posse no cargo, consoante Súmula 266 do STJ.

No mesmo sentido:

Poder-se-ia questionar, que não sendo exigida a condição de bacharel em Direito para a prestação do Exame de Ordem, até aquele que sequer cursa uma faculdade de Direito poderia prestar tal exame.

E pode, pois o regulamento não poderia impor tal condição conforme exposto, Entretanto, em nada lhe aproveitaria a aprovação no exame sem preencher os demais requisitos em lei.

Isso porque a prestação do Exame de Ordem, por si só, não garante ao aprovado a inscrição como advogado. Deve ainda preencher os demais requisitos previstos em lei, razão pela qual, no presente caso, aquele que prestar o exame e não comprovar no momento da inscrição como advogado as demais exigências, dentre elas a graduação em Direito, terá sua inscrição indeferida.

Por fim, cumpre-nos analisar o art. 2º, parágrafo primeiro, do Provimento 109/2005 do Conselho Federal da OAB dispõe:

"Poderá ser deferida a inscrição do concluinte do curso de Direito, em instituição reconhecida pelo MEC, desde que o candidato: I - comprove, mediante certidão expedida pela instituição de ensino, que concluíra o curso; II - comprove que a formatura fora marcada para data posterior à de realização do Exame de Ordem; III - assine compromisso dando ciência de que somente receberá o certificado de comprovação do Exame de Ordem com a formatura".

Ao prever a possibilidade do "aluno concluinte" de prestar o Exame de Ordem, o Conselho Federal criou verdadeira confusão, posto que o concluinte é aquele que está no último ano do curso e aquele que concluíra é aquele que já terminou o Curso, razão pela qual não há como se conciliar tais expressões.

Diante do exposto, concluímos que a exigência da condição de Bacharel em Direito para a prestação do Exame de Ordem viola o art. 5º, XIII da Constituição Federal, pois usurpa a competência do Congresso Nacional ao exigir qualificação legal para o exercício da profissão de advogado, quando tal matéria é reservada à lei; bem como o art. 8º da Lei 8.906/94 ao ampliar norma de caráter restritivo, pois o regulamento não pode ser mais exigente do que a lei; e por fim infringe o art. 8º, caput, da Lei 8.906/94 pois não poderia a disposição contida no parágrafo primeiro, ainda que expressa a determinação de regulamentação, contrariar ou ir além do caput da lei.