Sob a influência do Abolicionismo Penal, em 1º de abril de 1996, publicou-se a Lei nº 9.268, que, alterando o artigo 51 do Código Penal, extinguiu a conversão da pena de multa não paga em pena privativa de liberdade (na modalidade de detenção), sendo a seguinte a atual redação do dispositivo: "Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição". Portanto, com a modificação, a multa penal que não for paga pelo condenado será objeto de ação de execução, adotando-se o mesmo procedimento da execução fiscal, insculpido na Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), não mais se lhe aplicando, pois, a conversão em pena de detenção.
Faz-se imperioso asseverar, porém, que, desde o início de sua vigência, a aplicação da Lei nº 9.268/96 enfrentou uma série de polêmicas e controvérsias nos tribunais pátrios, sobretudo no que tange à legitimidade ativa da ação de execução da pena de multa. A quem incumbiria, pois, tal execução? Ao Ministério Público, titular da ação penal e defensor do interesse público? Ou à Fazenda Pública, cujos Procuradores defendem e representam um interesse patrimonial de uma pessoa jurídica de direito público? Formadas as respectivas correntes jurisprudenciais e doutrinárias, firmou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a execução da pena de multa há de ser ajuizada pela Fazenda Pública, tornando-se o Ministério Público, portanto, parte ilegítima para tal mister. É o que se pode ver à letra do julgamento dos recentes REsp´s nº 166536 (DJU 10.08.98, p. 34) e nº 151308 (DJU 14.12.98, p. 208).
Inobstante já tenha o STJ se posicionado acerca do tema, com o renomado e notável saber jurídico de seus membros, exsurge necessária uma reflexão mais detida sobre a questão. Qual é, em verdade, o espírito da Lei nº 9.268/96? Qual foi a intenção do legislador?
Primeiramente, convém salientar que a multa não perdeu o seu caráter penal, isto é, a multa continua sendo uma sanção penal. É certo que a nova redação do artigo 51 aduz que "a multa será considerada dívida de valor"; porém, semanticamente, a expressão "será considerada" em muito difere da expressão "será". Assim, interpretando-se o dispositivo, deve-se concluir que, para fins de execução, de cobrança da pena de multa, esta será tida por dívida de valor para que possa seguir o procedimento afeito à dívida ativa da Fazenda Pública. A alteração proposta pela Lei nº 9.268/96, pois, cingiu-se, tão-só, ao rito de cobrança, mantendo a multa a sua natureza penal; ao prever que serão aplicadas à multa "as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública", a atual redação do dispositivo já denota que se tratou, apenas, de uma alteração procedimental. Entendimento diverso afrontaria o texto constitucional, eis que a alínea "c" do inciso XLVI do artigo 5º de nossa Constituição prevê que a multa é uma pena; com efeito, não poderia o legislador infraconstitucional afirmar que ela é uma dívida de valor, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Uma ilação lógica que deflui de tal entendimento é a de que, sendo a multa uma sanção penal, haverá de observar o Princípio da Personalidade (artigo 5º, XLV, CF/88), consoante o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado; desse modo, tratando-se de execução de multa penal sob o rito da Lei nº 6.830/80, não há de se aplicar o disposto no inciso VI do artigo 4º de tal lei. Em outros termos, falecendo o executado, não se poderá prosseguir a execução na pessoa de seus herdeiros, uma vez que a multa, como sanção penal que é, possui caráter personalíssimo; em sua essência, pois, a multa é uma pena, e não, uma dívida civil.
Insta ressaltar, por oportuno, que a multa não só não é dívida de valor como também não é dívida ativa da Fazenda Pública. Com efeito, disciplina o artigo 2º da Lei nº 6.830/80 que "constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964"; fazendo-se a devida remissão, vê-se que o parágrafo 2º do artigo 39 deste texto legal prevê que a dívida ativa é, na verdade, um "crédito da Fazenda Pública". Ocorre que o artigo 49 do Código Penal (não alterado pela Lei nº 9.268/96 -- frise-se), leciona que o valor proveniente do pagamento da multa reverterá em benefício de um "fundo penitenciário"; ora, tratando-se de uma receita vinculada a um fundo específico, e não de um "crédito da Fazenda Pública", não há como se afirmar que a multa penal constitui dívida ativa. Outrossim, não há falar em "inscrição" da pena de multa em dívida ativa; como se sabe, dispõe o artigo 2º, parágrafo 3º da Lei nº 6.830/80 ser a inscrição um ato de controle administrativo da legalidade de um crédito tributário, mediante o qual a repartição fiscal apura a certeza e a liquidez do crédito, conferindo-lhe executoriedade. Assim, admitir-se a inscrição em dívida ativa de uma multa penal geraria o paradoxo de se permitir o controle administrativo de uma sentença judicial já transitada em julgado; ademais, não se faz necessária qualquer inscrição em virtude de já haver título executivo hábil à execução, qual seja, a sentença penal condenatória, título executivo judicial.
Prosseguindo na análise, ousamos divergir, com o devido acatamento, do douto entendimento esposado pelo egrégio STJ; consoante entendemos, a Fazenda Pública não é parte legítima para a execução da pena de multa, mas sim, o Ministério Público. Como consabido, de acordo com a natureza do provimento jurisdicional pleiteado, as ações (tanto cíveis quanto penais) classificam-se em: ação de conhecimento, ação de execução e ação cautelar. Em tal ordem de idéias, sendo a multa uma pena, a ação que se preste a promover sua cobrança ou, tecnicamente falando, a ação que se destine a realizar o que fora determinado no dispositivo da sentença penal condenatória -- ainda que sob o rito da Lei nº 6.830/80 -- há de ser, essencialmente, uma ação penal de execução.
Essa breve incursão acerca da classificação das ações há de ser cotejada, ainda, ao Princípio da Oficialidade, inserto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal; com efeito, aduz tal dispositivo que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Vê-se, portanto, que o legislador constitucional não fez qualquer distinção no que concerne às espécies de ação, afirmando, tão-somente, "ação penal pública". Com isso, a conclusão óbvia que daí decorre é a de que ao Ministério Público incumbe a promoção tanto da ação penal de conhecimento quanto da ação penal de execução, bastando que seja pública.
Logo, intencionamos consignar mediante a presente análise que o atual posicionamento acatado pelo e. STJ há de ser adotado com algumas reservas; assim, tratando-se de execução de multa imposta em ação penal pública, legitimado há de ser o Ministério Público, em obediência ao constitucional Princípio da Oficialidade. Não poderá a Fazenda Pública deduzir uma pretensão punitiva (repita-se: a multa é pena!) perante o Estado-Juiz uma vez que essa é uma função constitucionalmente assegurada ao Ministério Público (art. 129, I). Em verdade, à nova disciplina da execução da pena de multa deve-se aplicar o Princípio da Interpretação conforme a Constituição, isto é, há de se interpretar o artigo 51 do Código Penal da maneira que melhor se coadune ao vigente texto constitucional.
Cumpre ressaltar, ainda, que na práxis jurídica, o fato de se atribuir a legitimidade "ad causam" da execução da pena de multa à Fazenda Pública enfrentará um sério inconveniente, sobretudo quando movida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; de fato, o artigo 20 da Medida Provisória nº 1.770-45, de 11 de fevereiro de 1999, dispõe que não se promoverá ação de execução quando o débito a ser cobrado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional for inferior a 1.000 UFIR´s. Ocorre que a multa, enquanto sanção penal, é inderrogável; desse modo, se a multa a ser executada for inferior a 1.000 UFIR´s, será correta a aplicação de tal dispositivo? Não ocorreria, então, a derrogação de uma pena imposta em sentença condenatória, o que, por sua vez, representaria flagrante e indesejável impunidade? Deve-se salientar que, geralmente, as multas impostas em ações penais não ultrapassam tal limite de 1.000 UFIR´s; de tal maneira, o apenado ver-se-ia, pois, desobrigado de cumprir a pena que lhe fora imposta.
Em síntese, observa-se que a Lei nº 9.268/96, a despeito de simples em sua aparência, trouxe à baila questões de suma importância; em verdade, a alteração por ela disciplinada há de ser aplicada com cuidado redobrado, eis que, como visto, alcança, a um só tempo, questões penais, tributárias e constitucionais, sem falar nos aspectos procedimentais e sociais. Portanto, o que aqui se defendeu pode ser assim sucintamente explanado:
- a multa não perdeu a sua natureza penal, em obediência ao disposto no artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88;
- a Lei nº 9.268/96 não transformou a multa penal em dívida de valor ou em dívida ativa da Fazenda Pública; seu espírito foi o de abolir a conversão da multa não paga em pena de detenção, adotando o procedimento da Lei de Execução Fiscal para a sua cobrança;
- não há inscrição em dívida ativa da multa penal, uma vez que a sentença penal condenatória não só não é passível de controle administrativo efetuado por repartição fiscal senão também porque já constitui título executivo judicial hábil à promoção da execução;
- e, por fim, tratando-se de execução de multa imposta em ação penal pública, o Ministério Público, em consonância com o Princípio da Oficialidade, consagrado no artigo 129, inciso I, CF/88, é quem possuirá "legitimatio ad causam", devendo-se interpretar o artigo 51 do Código Penal em conformidade com a Constituição.
