Resumo: O presente texto tem por finalidade precípua analisar sem efeito exauriente a decisão do STF em sede de Recurso Extraordinário que descriminalizou a posse para uso de até 40 gramas de maconha, não cometendo infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).
Palavras-chave: Droga; maconha; quarenta; gramas; descriminalização.
O dia 26 de junho de 2024 ganha colorido especial e até histórico por conta de dois eventos importantes. Um evento transnacional e outro de ordem interna. Primeiro, porque nesta data o mundo comemora o Dia Internacional de combate às drogas, data criada pela Assembleia Geral da ONU por meio da Resolução nº 42/112, de 7 de dezembro de 1987. Segundo porque o Brasil recebe de presente uma decisão do Colendo STF que descriminaliza a posse e porte de até 40 gramas de maconha para o uso pessoal. Relevante frisar que esta questão tramitava desde agosto de 2015, portanto, por quase uma década na Suprema Corte.
Sobre a decisão da Corte Suprema, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28. da Lei nº 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas.
Nesse sentido, por maioria, o STF fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28. da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28. da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator:
1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28. da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas – CAPS AD;
2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas;
3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei;
4) Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.
Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.6.2024.
Na abordagem histórica é importante destacar que a proibição de substâncias entorpecentes vem desde as Ordenações Filipinas de 1603, quando havia a proibição de posse e comércio de rosalgar, no bojo do Livro V, Título LXXXIX, do referido documento.
Destarte, a primeira legislação criminal no Brasil que puniu o uso e o comércio de substâncias tóxicas vinha contemplada nas Ordenações Filipinas, que tiveram vigência no Brasil de 1603 até 1830, quando entrou em vigor o Código Penal Brasileiro do Império, quando de forma imperativa consignava:
Que ninguém tenha em sua casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso.
De lá pra cá foram várias as modificações na legislação brasileira, passando pelas leis 6368/76 e 10.409/2002, até chegar na atual lei nº 11.343/2006, onde a posse de drogas para uso pessoal foi disciplinado no artigo 28 e o tráfico ilícito a partir do artigo 33 do mesmo estatuto. Nesse sendo, o artigo 28 define a conduta de quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A conduta de tráfico de drogas estatuído no artigo 33 da Lei em apreço consiste em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
A decisão da descriminalização das drogas é um grande equívoco da Suprema Corte. Equívoco porque desde 2006 ter posse de drogas para uso pessoal, quaisquer drogas, e não somente maconha não é mais crime do Brasil.
Isto porque o conceito legal de drogas encontra-se previsto no artigo 1º do Decreto 3914, de 09 de dezembro de 1941.
O referido dispositivo legal define claramente o que vem a ser crime e contravenção penal. Assim, considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Assim, claramente, percebe-se que a resposta do estatal para a posse de drogas não tem como consequência nem reclusão e nem detenção, tampouco pena de multa isolada. Há quem defende desde muito tempo que a posse de drogas para uso pessoal é conduta proibida e não conduta criminosa.
Desta feira, não faz nenhum sentido a intervenção do STF neste caso para descriminalizar aquilo que não é crime. Verdadeiramente, é um paradoxo querer descriminalizar aquilo que não é crime.
Outro absurdo é quantificar o peso da maconha em até 40 gramas para dizer que nesta situação não há o que se falar em tráfico e nem crime, mas apenas conduta ilícita sujeita a medida puramente administrativa.
Ora, estabelecer a quantidade de drogas para dizer se é tráfico ou não é atividade de essência legislativa; definir o que é tráfico ilícito ou posse para uso pessoal de drogas é função do Legislativo. Assim, a meu sentir trata-se de brutal invasão de poder, beirando as raias do crime de usurpação de função pública.
Com singular autoridade, o Dr. Henrique de Oliveira, ilustre Delegado-Geral da Polícia Civil de Minas Gerais, aposentado, apresenta importantes reflexões acerca da decisão do STF, senão vejamos:
A Suprema Corte definiu norma objetiva, parâmetro objetivo para definir o que é consumo e a partir de qual quantidade e circunstâncias é considerado tráfico, afastando o subjetivismo das interpretações dadas por delegados, promotores e juízes.
Mas, algum ministro do STF ou legislador que defende a matéria se atentou que, para uma porção mínima de maconha chegar ao usuário ela teve origem na ação de um traficante. Se há usuário, há quem produz e vende. Há o estímulo e o fomento ao tráfico. A tendência é que os "vaporzinhos" das " biqueiras" tragam menos quantidade consigo. Sendo assim, os "patrões do movimento" recrutarão mais e mais pequenos traficantes, sobretudo, menores e inimputáveis. A maconha gera subprodutos, como fica esta questão? Já que queriam decidir como decidiram, porque não chamaram cientistas e especialistas e definiram quais os tipos de maconha e seus subprodutos, inclusive o canabidiol para uso medicinal, poderiam ser vendidos; e onde poderiam ser vendidos? Inclusive, se houvesse esta definição, tributos poderiam ser cobrados e revertidos para a saúde e segurança pública. Mas, o entendimento mediano do brasileiro é que "liberou geral"; que todas as substâncias psicológicas estão liberadas. Não estamos preparados pra isso.
Reflexões finais
A droga é um câncer social que destrói, aniquila, inunda e transborda de sequelas seus consumidores, mergulhando as famílias de dependentes químicos em graves crises de toda ordem. É algo que assusta e desafia a humanidade. Perigo iminente para as atuais e futuras gerações. A droga é um mal que necessita de políticas públicas para vencê-lo."
(Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas. Atividade Sindical Complexa e ameaça transnacional do Prof. Jeferson Botelho).
Após todo o exposto, é possível afirmar, que não obstante ao respeito que se deve ter às decisões judiciais, não pode o jurista, sobretudo, o estudioso do assunto, silenciar diante de decisões equivocadas, ainda que sejam oriundas da Suprema Corte.
Primeiro porque reafirma que não se pode descriminalizar aquilo que desde de 2006 a posse de drogas para uso pessoal no Brasil deixou de ser crime para ser conduta proibida sui generis.
E depois afirmar que definir condutas criminosas é função do Poder Legislativo. MONTESQUIEU nesse momento dever estar revirando seus restos mortais no ataúde da eternidade com esses absurdos que têm ocorrido na Pátria Amada Brasil.
Talvez o grande equívoco do legislador em 2006 foi definir que as medidas alternativas aplicadas ao autor da posse de drogas para uso pessoal, como advertência dos efeitos da drogas e comparecimento a programas de prevenção às drogas, fosse deixado que essas medidas ficassem na esfera do Poder Judiciário, quando deveria a lei na ocasião ter criado um órgão multidisciplinar autônomo e independente para aplicação das medidas alternativas, sobretudo, um órgão composto por assistentes sociais, psicólogos, psiquiatras, e tantos outros especiarias para aplicação das medidas previstas no artigo 28 da Lei Antidrogas.
Assim, na decisão do STF em Recurso Extraordinário, estabeleceu a tese de que as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28. da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.
Deixar a aplicação dessas medidas alternativas no âmbito do poder judiciário continua sendo decisão equivocada, mesmo porque se houvesse o encaminhamento do usuário de até 40 gramas de maconha a um Centro de Referência Especializado com entendimento acerca dos efeitos físicos e psicológicos tão nocivos à saúde pública seria medida muito mais prudente e acertada.
Por derradeiro, por se tratar de matéria de competência privativa do Congresso Nacional, art. 22, I, da CF/88, com a obrigatória participação de especialistas do assunto, cientistas, estudiosos, e devidamente consultada a sociedade, legítima detentora do Poder Soberano, a meu sentir, a decisão do STF por se tratar de matéria privativa do Congresso Nacional, é flagrantemente eivada do grasso vício da ilegitimidade, abjeta violação do sistema legal, agressiva lesão ao sistema e modelo de estado de direito, sendo, portanto, ainda relevante pontuar que por meio do Decreto nº 154, de 1991, o Brasil promulgou Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, sendo concluída em Viena, a 20 de dezembro de 1988, considerando que magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade.
Assim, as Nações devem interessar em eliminar as causas profundas do problema do uso indevido de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, compreendendo a demanda ilícita de tais drogas e substâncias e os enormes ganhos derivados do tráfico ilícito.
Perguntar não ofende. Alguém sabe informar quem seria o responsável por fornecer os 40 gramas de maconha para o usuário de drogas? Será que o sistema legal agora proporcionou condições de o traficante sempre vender de 40 em 40 gramas de drogas, legalizando o pequeno comerciante, já que a nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito? Fala-se muito em maconha, mas e se a droga for da mesma família da cannabis sativa, subprodutos como Skank ou Haxixe, também poderia o usuário transportar ou ter a posse para uso dos 40 gramas da erva? Será que os ministros do STF conhecem o grau de concentração do THC dos respectivos entorpecentes derivados?
E mais que isso. Com fulcro no artigo 5º, IV, da CF/88 c/c art. 13. do Pacto de São José da Costa Rica, digo com autoridade de lente das ciências jurídicas que a função de criar e revogar tipos penais é exclusiva e privativa do Poder Legislativo, art. 22, I, da Carta Magna. O sapateiro não pode se aventurar além das sandálias. Nem a norma jurídica nem a caneta do gestor público pode ser puro romantismo lírico, quimérico, um mero suspiro poético e saudades, um arranjo de flores vermelhas, com brilho de um belo arrebol, juncado com chilreios de pintassilgos, um banquete de belos lírios para agradar semideuses do poder, arautos da justiça, mas sim um realismo concreto e real. Violar esse preceito é grave ofensa ao sistema de direitos; é a mais ignóbil, desumana e desastrosa ação corrosiva do poder; é a irremissível agressão ao sistema dos direitos humanos. A pior ditadura do mundo é quando as decisões Poder Supremo são finais e irrecorríveis.
Portanto, a decisão que trata da descriminalização da droga, leia-se maconha, deve atingir direta ou indiretamente mais 200 milhões de habitantes num país onde a droga é justamente o principal responsável pelo alto índice de criminalidade violenta; é ela o comburente que ventila os crimes de homicídios, roubos, sequestros e novo cangaço; quem vai sofrer as consequências nefastas do liberalismo da maconha é o trabalhador honesto que sai todos os dias para trabalhar e de repente é a principal vítima dos ataques de dependentes e usuários de drogas que necessitam comprar a droga e não têm dinheiro; aquele usuário que deve a boca de fumo e não tem como pagar o traficante.
Desta forma será o trabalhador, pessoa humílima, pagador de impostos, que terá seu relógio ou celular roubado. Os traficantes comemoram; fogos de fuzis riscando os céus; portanto, uma decisão extremamente terrível para a sociedade; um banho de sangue derramado; deflagração de uma guerra sangrenta com rastros de mutilações e flagelos; são milhões de pessoas com suas vidas sendo afetadas por decisão unilateral de uma Corte Suprema; um super Time de estrelas do direito; respeita-se a soberania das decisões, mas com ela não se pode obrigatoriamente, concordar, mormente, em se tratando de alguém que sempre teve suas raízes na atividade laboral de incisivo combate ao tráfico ilícito de drogas; de alguém que possui livros publicados nessa área.
Por derradeiro, afirma-se com todas as letras, ortográfica e morfologicamente, que o país lamentavelmente morreu; seu corpo putrefeito foi encaminhado ao Instituto médico legal; velório e sepultamento sem honras militares; os especialistas já definiram a causa mortis do defunto. Choque séptico provocado por excesso de vaidade, intervencionismo doentio, descaso social, militância aguda, abundância de narcisismo sistêmico, implosão súbita de inflados semideuses; arrogância múltipla provocada por abundância de estilhaços incandescentes de raios exuberantes desfechados por policromas agudos de um casulo extraordinário. Seu corpo será cremado; suas cínzeas serão lançadas no Rio Todos os Santos, no Vale do Mucuri, berço das raízes republicanas, donde se espera ansiosamente a livre ressurreição para construção de um novo país com a alma da liberdade, do idealismo de Teófilo Benedito Otoni, inarredável compromisso ético, honradez e fidelidade aos valores humanos.
REFERÊNCIAS
BOTELHO. Jeferson. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas. Atividade Sindical Complexa e ameaça transnacional. Editora J.H. Mizuno. 2012. LEME. SÃO PAULO.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.Acesso em 27 de junho de 2024.
BRASIL. Lei Sobre Drogas. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em 27 de junho de 2024.
BRASIL. Decreto Nº 3.914, de 1941. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3914.htm>. Acesso em 27 de junho de 2024.
BRASIL. Ordenações Filipinas. Disponível em <https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/562747>. Acesso em 27 de junho de 2024.
BRASIL. Recurso Extraordinário - STF. Disponível em <https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506>. Acesso em 27 de junho de 2024.
BRASIL. Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm>. Acesso em 27 de junho de 2024.
