O novo perfil da greve de servidores públicos.

CONCLUSÃO.

Ao assegurar aos servidores públicos o direito de greve, apesar notória resistência histórica em torno da aplicação de tal instituto ao funcionalismo estatal, a Constituição Federal de 1988 avançou significativamente em relação à regulamentação da matéria nos diplomas anteriores à sua promulgação.

Nesse mesmo sentido, os acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Mandados de Injunção n° 678/, 708/ e 712/DF, romperam com a interpretação restrita que se vinha conferindo ao art. 37, VII, da Constituição Federal, reconhecendo, finalmente, a este último, alguma força normativa.

Diante desse novo entendimento, a propalar a aplicação da Lei nº 7.783/89 às greves deflagradas por servidores públicos naquilo que couber, impõe-se aos intérpretes que se propõem a esboçar o novo perfil do direito em referência, fazê-lo com arrimo nos princípios democráticos e pluralistas que, ao lado do art. 37, VII, da Carta Magna, compõem o atual ordenamento constitucional pátrio e que inspiraram, igualmente, a edição daquele diploma legal.

Justamente por tal razão, os comentários elaborados nas linhas anteriores procuraram não só vislumbrar os limites e condições decorrentes da aplicação subsidiária da Lei nº 7.783/89 aos servidores públicos, como também destacar os mecanismos previstos no referido diploma legal que possibilitam e respaldam o eficaz exercício do direito de greve por parte daquela categoria.

Em outras palavras, buscou-se obter, na melhor medida possível, uma interpretação apta a assegurar, ao mesmo tempo, a fruição eficaz do direito de greve por parte dos servidores públicos e o atendimento às garantias titularizadas pela clientela das atividades vitais prestadas pelo Estado, afastando-se da crença histórica em torno da suposta essencialidade de todo e qualquer labor prestado por funcionários estatutários e da preponderância da Administração nas relações travadas com estes últimos como fator hipoteticamente impeditivo da deflagração de movimentos paredistas nessa seara.

Acreditamos, portanto, que tais diretrizes interpretativas a pautarem os presentes comentários, podem e devem servir de norte para a tarefa confiada aos intérpretes da Lei nº 7.783/89 nos inúmeros casos concretos que surgirão enquanto a lei específica a regulamentar o exercício da greve no serviço público não vier a ser editada.

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BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.557-SP. RELATOR: Min. Nelson Hungria. PLENARIO. DATA DE JULGAMENTO: 18.12.1957. FONTE: Ementário STF, Vol. 343-01, p. 58.

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BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇÃO N. 485/MT. RELATOR: Min. Mauricio Corrêa. Plenário. DJ: 23.8.2002, p. 71.

BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇÃO N. 689/PB. RELATOR: Min. Eros Roberto Grau. Plenário. DJ: 18.8.2006, p. 139-146.

Notas

⁰¹ Veja-se, a propósito, o comentário de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello a respeito do instituto da greve de servidores públicos:

" O funcionário está obrigado a prestar os seus serviços em forma continua, porque as atividades públicas não toleram interrupções. Portanto, a ausência sem a competente autorização ou justificação constitui falta, sujeita a penalidade administrativa.

Conseqüentemente, o abandono coletivo, e por deliberação conjunta, do trabalho, por um grupo de funcionários, como atitude de rebeldia a comportamento do superior, com o objetivo de forçá-lo à prática de ato ou modificar o anterior, ou seja, a greve, constitui atitude ainda mais grave, suscetível de penalidades administrativa e penal." MELLO. Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo, Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 461-462.

⁰² Nesse sentido, Ronald Amorim e Souza assinala que "a paralisação concertada busca, a um só tempo, evidenciar a força de coesão, o peso da coação e a capacidade de convergência em derredor de um objetivo. A greve é, aí, um fato social. A sociedade, como a ordem jurídica, depara-se com o fenômeno da omissão ou redução orientada e deliberada do trabalho, por um dado número de trabalhadores, de um grupo de segmentos diversos ou de todos eles, e se encontra na contingência de buscar ou oferecer solução para o impasse." AMORIM E SOUZA. Ronald. Greve e Locaute. Aspectos Jurídicos e Económicos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 59.

Nessa mesma linha de raciocínio, Américo Pla Rodriguez e Eduardo Couture classificam a greve como " un fenómeno de autotutela (...) por el cuál una parte, por acto propio, provoca un estado de condiciones destinado, directa o indirectamente, a la protección de su derecho, prescindiendo de los órganos de tutela del Estado." Ainda segundo os referidos autores orientais, " para que exista huelga, a nuestro entender, se requieren estos tres elementos:

a) La omisión de prestar el trabajo.

b) La voluntad de dar, a esa omisión, significado de reclamación o protesta.

c) Carácter colectivo del hecho." COUTURE. Eduardo; PLA RODRIGUEZ. Américo. La Huelga en el Derecho Uruguayo. Montevideo: Editorial M.B.A, 1951. P. 9-81.

⁰³ BUENO. José Antonio Pimenta. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores – Serviço de Documentação, 1958. p. 428.

⁰⁴ SANTOS. Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891. Edição Fac-Similar. Brasília: Senado Federal, 2005. P. 234.

⁰⁵CODIGO CRIMINAL DO IMPERIO (1830) - "Art. 97. Usar de violência, ou ameaças contra agentes do Poder Executivo para forçal-os a fazer de maneira illegal um acto official, ou a deixar de fazer legalmente um ato official; ou a fazer, como Official, um acto para que não estejam autorizados.

(...)

Penas – de prisão com trabalho por seis mezes a quatro annos, além da mais em que incorrer pela violência, ou ameaças."

(...)

Art. 157. Largar, ainda que temporariamente, o exercício do emprego sem previa licença do legítimo superior; ou exceder o tempo de licença concedida, sem motivo urgente, e participado.

Penas – de suspensão do emprego por um a tres annos, e de multa correspondente a metade do tempo."

CODIGO PENAL (1890) - "Art. 118. Constitue crime de sedição a reunião de mais de 20 pessoas, que, embora nem todas se apresentem armadas, se ajuntarem para, com arruido, violencia ou ameaças: 1º, obstar a posse de algum funccionario publico nomeado competentemente e munido de titulo legal, ou prival-o do exercicio de suas funcções; 2º, exercer algum acto de odio, ou vingança, contra algum funccionario publico, ou contra os membros das camaras do Congresso, das assembléas legislativas dos Estados ou das intendencias ou camaras municipaes; 3º, impedir a execução de alguma lei, decreto, regulamento, sentença do poder judiciario, ou ordem de autoridade legitima; 4º, embaraçar a percepção de alguma taxa, contribuição, ou tributo legitimamente imposto; 5º constranger, ou perturbar, qualquer corporação politica ou administrativa no exercicio de suas funcções:

Pena - aos cabeças, de prisão cellular por tres mezes a um anno.

Paragrapho unico. Si o fim sedicioso for conseguido:

Pena - de prisão cellular por um a quatro annos.

(…)

CONSOLIDAÇAO DAS LEIS PENAIS (1932) – "Art. 115. É crime de conspiração concertarem-se vinte ou mais pessoas para:

(...)

§ 4º. Oppôr-se, directamente e por factos, ao livre exercício das attribuições constitucionaes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário Federal, ou dos Estados.

Pena – de reclusão por um a seis annos.

(…)

"Art. 118. Constitue crime de sedição a reunião de mais de vinte pessoas que, embora nem todas se apresentem armadas, se ajuntarem para, com arruído, violência ou ameaças:

§ 1º – obstar a posse de algum funccionário publico nomeado competentemente e munido de título legal, ou prival-o do exercício de suas funccões.

(...)

§ 5º – constranger ou perturbar qualquer corporação política ou administrativa no exercício de

suas funcções.

Pena – aos cabeças – de prisão cellular por tres mezes a um anno."

⁰⁶ Veja-se, a propósito, o caloroso debate travado entre os constituintes Romeu Lourenção (UDN-SP), Osvaldo de Brito e Nestor Duarte (UDN-BA)

"O SR. ROMEU LOURENÇÃO - (...) Nosso projeto se apresenta salteado de verdadeiros "Cavalos de Tróia", que ora se denominam ´interesse público´, ora ´bem público´, ora ´bem-estar social´.

Assim é o texto do artigo 164, § 26 em que se concedeu ao povo brasileiro o direito de greve, mas, logo a seguir, se lhe apôs um apêndice, em que esse direito sofre, por lei ordinária, as limitações impostas pelo ´bem público´.

(...)

Entendo que se passou de um pólo ao oposto, pois, se não se podia restringir o direito de greve por meio de limitação deixada a cargo e a critério do legislador comum, de mister é, por outro lado, que desta Assembléia saia esse direito já com as restrições que deve ter. Entre elas, considero a impossibilidade de assegurar-se o direito de greve aos empregados em serviços públicos e em serviços de utilidade pública. Parece-me que é bem razoável a exclusão dos serviços públicos em que o direito de greve não pode ser aceito.

(...)

O SR. OSVALDO PACHECO – V. Exª sabe quão doloroso é ao trabalhador entrar em greve. É difícil a vida dos grevistas, e os trabalhadores somente recorrem a esse meio quando já esgotaram todos os recursos suasórios. Só lhes resta, então, a grande arma que é a greve. Portanto, não é admissível que que se excluam desse dispositivo as empresas de serviços públicos, porque podem sofrer seus empregados as conseqüências da má administração.

O SR. ROMEU LOURENÇÃO – É admissível, porque a greve se justifica como direito de luta entre empregado e patrão, e nos serviços de utilidade pública, ela se volta não mais contra o patrão, mas contra a própria coletividade social. (...) A greve nos serviços públicos equivale a uma verdadeira rebelião; equivale à revolução.

(...)

O SR. NESTOR DUARTE – Se bem ouvi as palavras do orador, S. Exª restringe o direito de greve somente aos funcionários públicos.

O SR. ROMEU LOURENÇÃO – Serviços públicos e serviços de utilidade pública.

O SR. NESTOR DUARTE – Minha restrição é quanto aos funcionários públicos, porque aí não há relação entre patrão e empregado; onde houver essa relação é justo reconhecer-se ao empregado o direito de greve.

(...)

O SR. ROMEU LOURENÇÃO – A hipótese não equivale à relação ordinária entre patrão e empregado, porque quem estabelece o serviço público é a autoridade.

O SR. NESTOR DUARTE – Aí é a subversão dos próprios termos do problema justificando a greve.

(...)

O SR. ROMEU LOURENÇÃO – A greve reflete o conflito entre a luta do patrão pelo lucro e a luta do empregado pela vida, de que o Estado não participa porque não visa vantagens materiais no estabelecimento de seus serviços." NOGUEIRA. Octaciano. Doutrina Constitucional Brasileira (Constituição de 1946). Tomo I. Brasília: Senado Federal, 2006. p. 325-328.

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⁰⁷ BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELAÇAO CRIMINAL N. 1.557-SP. RELATOR: Min. Nelson Hungria. PLENARIO. DATA DE JULGAMENTO: 18.12.1957. FONTE: Ementário STF, Vol. 343-01, p.58.

⁰⁸ SAAD. Eduardo Gabriel. Constituição e Direito do Trabalho. 2ª. Edição. São Paulo: LTr, 1989. P. 226.

⁰⁹ Nesse sentido, a manifestação do Deputado Octávio Elísio na Sessão de 9.5.1987 bem demonstra o espírito subjacente à inserção do direito de greve dos servidores públicos na novel Carta Magna:

"Todos sabemos das dificuldades dos Estados. Os Governadores não saem de Brasília, buscando recursos para atender às despesas correntes inadiáveis, como pagamento de pessoal, além dos compromissos assumidos pela Administração passada.

(...)

Sabemos também que o trabalhador é a maior vítima da crise econômica que vivemos, onde a inflação corrói os salários e o intranqüiliza com o desemprego e a recessão.

O Ministério da Fazenda, Srs. Constituintes, enviou telex aos Estados dizendo que o ´gatilho´ não se aplica aos funcionários públicos. Ora, estes não estão imunes ao desgaste inflacionário de seus salários e têm direito ao reajuste que todo trabalhador conquistou.(...) Em Minas Gerais, os funcionários públicos e os professores estão em greve, como de resto vem acontecendo em quase todo o País. As reivindicações são justas. Reconhecemos as dificuldades financeiras de meu Estado, que não são diferentes das que vivem todos os Estados brasileiros.

(...)

Srs. Constituintes, é fundamental que essa greve, assim como a greve dos funcionários públicos e professores de todos os Estados já referidas aqui hoje pela manhã, encontrem uma solução. (...) É interesse de todos que se discuta e se encontre democraticamente uma solução para a greve." BRASIL: Assembléia Nacional Constituinte – Anais. Vol. IV. Brasília: Senado Federal, 1994. p. 1.791-1.792.

¹⁰ Em comentário contemporâneo aos primeiros anos de vigência da Constituição de 1988, José Afonso da Silva ressaltava tal posição, asseverando que " o texto constitucional não avançou senão timidamente, estabelecendo que o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei complementar, o que, na prática, é quase o mesmo que recusar o direito prometido; primeiro porque, se a lei não vier, o direito inexistirá; segundo porque, vindo, não há pariametro para o seu conteúdo, tanto pode ser mais aberta quanto mais restritiva." SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 583.

¹¹ "Art. 5º. (...omissis...)

(...)

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania."

¹² BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇAO No. 20/DF. RELATOR: Min. Celso de Mello. Plenário. DJ: 22.11.1996, p. 45.690.

¹³ Na seara federal, foi editado o Decreto nº 1.480, de 3.5.1995, cujos artigos 1º e 2º assim versam:

"Art. 1º Até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII, da Constituição, as faltas decorrentes de participação de servidor público federal, regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de paralisação de serviços públicos não poderão, em nenhuma hipótese, ser objeto de:

I - abono;

II - compensação; ou

III - cômputo, para fins e contagem de tempo de serviço ou de qualquer vantagem que o tenha por base.

(...)

Art. 2º Serão imediatamente exonerados ou dispensados os ocupantes de cargos em comissão ou de funções gratificadas constantes da relação a que alude o artigo precedente."

¹⁴ BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.696/SE. RELATOR: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário. DJ: 14.6.2002, p. 126.

¹⁵ BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N^o 1.306/BA. RELATOR: Min. Octavio Gallotti. Plenário. DJ: 27.10.1995, p. 36.311.

¹⁶ BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇAO N. 485/MT. RELATOR: Min. Mauricio Corrêa. Plenário. DJ: 23.8.2002, p. 71.

¹⁷ BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇAO N. 689/PB. RELATOR: Min. Eros Roberto Grau. Plenário. DJ: 18.8.2006, p. 139-146.

¹⁸ Nesse diapasão, Amauri Mascaro Nascimento salienta que "a Constituição Federal de 1988 refletiu muito mais a aspiração dos sindicatos e menos as do empresariado e do governo, na medida em que (...) assimilou a idéia da greve como direito, cuja oportunidade e interesses a serem defendidos são definidos pelos próprios trabalhadores, e (...) incorporou a autorização da greve nas atividades essenciais, estabelecidas garantias destinadas a assegurar a manutenção dos serviços mínimos necessários para a comunidade. (...) Desse modo, o direito de greve ficaria assegurado de forma muito mais ampla, como regra geral. Avançaria no sentido do setor público, com exclusão dos militares." NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 307.

¹⁹ A respeito da integração de normas lacunosas, Emilio Betti indaga se tal atividade "tem caráter de criação originária e independente, ou derivada, secundária e complementar, se ela é uma criação (nomogênese) livre e espontânea e, nesse sentido, arbitrária, ou se, ao contrario, é subordinada e vinculada à totalidade do sistema jurídico, enquanto concatenação orgânica de normas, bem como às exigências do ambiente social e das relações em questão." Em seguida, o autor italiano assinala que " elaborada desse modo, a questão deve ser resolvida no segundo sentido da alternativa: pois, mesmo onde serve para preencher deficiências de normas e esclarecer a máxima da decisão, a interpretação permanece sempre sujeita às avaliações imanentes e latentes na ordem jurídica, que se encontra enquadrada no ambiente histórico e sociológico em que vive."

Ainda nesse sentido, salienta Betti que " se, como atividade espiritual, ela tem caráter criativo, ou seja, inventivo, a sua natureza recognitiva logo permite compreender que não se trata de criação autônoma, originária e livre, mas de uma recriação subordinada, derivada, vinculada a uma objetividade (alteridade) irredutível: aquela do preceito a ser interpretado, enquadrado na ordem jurídica de que faz parte." BETTI. Emilio. Trad: JANNINI. Karina; CRIFO. Giuliano. Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007. P. 63-66.

²⁰ DE LA CUEVA. Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo,Vol.II. 14ª Edición. México: 2006, p. 588.

²¹ AMORIM E SOUZA. Ronald. Greve & Locaute. Aspectos Jurídicos e Económicos. Coimbra: Almedina, 2004. P. 172.

²² CABALLERO. Pedro Gómez. Los Derechos Colectivos de los Funcionários. Madrid: Consejo Economico y Social, 1994. P. 309.

²³ A nosso ver, a inexistência de previsão constitucional ou legal quanto à negociação coletiva não inviabiliza o exercício do direito à greve e à associação sindical no setor público, pois os movimentos deflagrados pelos funcionários estatais bem podem lograr suas finalidades por meios alheios àquela instância, conquanto lícitos e destituídos de abusividade.

Não podemos deixar de reconhecer, contudo, que a regulamentação da negociação coletiva no setor público conferiria, indubitavelmente, maior eficácia aos direitos assegurados nos incisos VI e VII, do art. 37 da Constituição Federal.

²⁴MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 76.

²⁵Com efeito, reza o dispositivo em comento que compete aos Ministros de Estado, dentre outras atribuições, "expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos."

Em lição cristalina acerca do tema, Jorge Miranda pontifica que "o princípio da fixação da competência legislativa pela Constituição, conexo com o princípio da separação de órgãos constitucionais (...) significa (...) que as faculdades legislativas que cada órgão pode exercer são apenas as que constam de normas constitucionais e que, assim, faculdades não atribuídas a certo órgão não podem por este ser arrogadas em caso algum" e que " apenas pode haver autorizações ou delegações legislativas no âmbito das relações interorgânicas e nos termos expressamente previstos na Constituição."

Em razão disso, ainda segundo o referido autor lusitano, "não pode haver (...) regulamentos que assumiriam função de lei – que em vez de se dirigirem à <<boa execução das leis>> (...) fariam o mesmo que uma lei", pois, " é à lei – formal e material – que cabe, por exemplo, regular uma liberdade (...), ou considerar ilicito um comportamento das pessoas, ou cominar uma pena, ou criar um imposto, ou determinar uma forma de intervenção económica do Estado, ou estabelecer uma incompatibilidade dos titulares de cargos públicos. E perante a lei quaisquer intervenções – tenham conteúdo normativo ou não normativo – de órgãos administrativos ou jurisdicionais só podem dar-se a titulo seciundário, derivado ou executivo, nunca com critérios próprios ou autónomos de decisão." MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo V. Actividade Constitucional do Estado. 3ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. P. 203-221.

²⁶ PESSOA. Robertônio dos Santos. Sindicalismo no Setor Público. São Paulo: Ltr, 1995. p. 46.

²⁷ Mesmo porque o princípio da autonomia sindical assegurado no art. 8º, I, da Constituição Federal compreende, nas palavras de José Francisco Siqueira Nato, dentre outros aspectos, "a faculdade das organizações de determinar os seus órgãos e suas respectivas funções", cabendo, pois, ao Estado "a defesa das regras do jogo, e não do conteúdo das regras." SIQUEIRA NETO. José Francisco. Liberdade Sindical e Representação dos Trabalhadores nos Locais de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000. p.92.

²⁸ A propósito, José Claudio de Brito Monteiro Filho assinala que a greve "poderia ser direito potestativo, se seu exercício se fizesse sem qualquer possibilidade de ação da outra parte ou de terceiros. Poderia ser um direito absoluto, se admitido como direito, mas, ao mesmo tempo, se pudesse ser exercitado sem limites ou condições. Em termos práticos, não é uma coisa nem outra, pois não pode ser admitido como tal em qualquer sistema jurídico, pela dimensão que se daria à greve, tornando-a um direito acima dos demais." Por tal razão, "a greve deve ser consideerada, dentro desta última hipótese que estamos analisando, como direito subjetivo, pertencente aos trabalhadores, individualmente, sendo exercitável de forma positiva (coletivamente) ou negativa. Isto porque, independentemente de aceitar ou não a greve e seus efeitos sobre o empregador e sobre terceiros (...) é forçoso reconhecer que, se o Direito a admite e a regula, condicionando-a, ela tem natureza de direito e de direito subjetivo, exercitável pelos seus titulares, dentro dos limites traçados." BRITO FILHO. José Claudio Monteiro de. Direito Sindical. São Paulo: Ltr, 2000. p. 309.

²⁹"Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas."

³⁰ "CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AÇÕES DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS. C.F., ARTS. 37, 39, 40, 41, 42 E 114. LEI N. 8.112, DE 1990, ART. 240, ALINEAS "D" E "E". I - SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS: DIREITO A NEGOCIAÇÃO COLETIVA E A AÇÃO COLETIVA FRENTE A JUSTIÇA DO TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.112/90, ART. 240, ALINEAS "D" E "E". II - SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS: INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DOS SEUS DISSIDIOS INDIVIDUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALINEA "e" DO ART. 240 DA LEI 8.112/90. III - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE." BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 492/DF. RELATOR: Ministro Carlos Velloso. Plenário. DJ: 12.3.1993.

"Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. (...)O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária." BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.395/DF. RELATOR: Min. Cezar Peluso. Plenário. DJ: 10.11.2006.

³¹ A propósito, Ghiorgio Ghezzi e Umberto Romagnoli assinalam que "a titularidade do direito de greve cabe, pelo menos em linha de princípio, ao trabalhador individualmente condiderado", ainda que "indubitavelmente e necessariamente, o exercício do direito em apreço seja coletivo, implicando a convergência de uma pluralidade de consensos tanto na deliberação quanto (ao menos potencialmente) na abstenção de prestrar trabalho em nome de um interesse comum." No original: "La titolarità del diritto di sciopero spetta, almeno in linea di principio, ai singoli lavoratori. Certo, di necesità, l´esercizio del diritto stesso è collettivo, implicando la confluenza di uma pluralità di sonsensi tanto nella deliberazione quanto (almeno potenzialmente) nell´astenzione dal lavoro per la tutela di un interesse comune." GHEZZI. Giorgio; ROMAGNOLI. Umberto. Il Diritto Sindacale. Quarta edizione. Bologna: Zanichelli, 1997. p. 200.

³² Nesse sentido, Canotilho assinala que "a especificidade (conteúdo, extensão e alcance) própria de cada princípio não exige o sacrifício unilateral de um princípio em relação aos outros, antes aponta para uma tarefa de harmonização, de forma a obter-se a máxima efectividade de todos eles." CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.187.

³³ Nesse particular, Cármen Lúcia Antunes Rocha reconhece a prevalência das seguintes noções em torno do regime jurídico dos servidores públicos:

"[a] de que o contrato reclama a manifestação de vontade sobre as condições básicas da obrigação nele contida, o que não se dá na espécie; [a] de que a relação entre a pessoa pública e o servidor é modificável em suas cláusulas legais pela exclusiva atuação estatal, o que distancia a figura contratual, [a] de que o regime jurídico que submete a relação é posta objetiva, genérica e abstratamente e o servidor subsume-se a ela e passa a vestir-se com o estatuto que precede e procede à sua presença nos quadros da Administração Pública." ROCHA. Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 119.

³⁴ Pontes de Miranda assinala, a propósito, que "o elemento institucional é predominante, quase exclusivo, na relação entre o funcionário público e o Estado, e êsse elemento institucional afasta, por incompossibilidade de definição, qualquer assimilação de tal relação jurídica a quaisquer categorias de direito privado, como o mandato, a locação de serviços ou qualquer subsunção no que se chama contrato." MIRANDA. Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Vol. IV. Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor, 1947. p. 144.

³⁵ SÁNCHEZ. Juan José Díez. El Derecho de Huelga de los Funcionarios Públicos. Madrid: Universidad de Alicante/Civitas, 1990. p. 142.

³⁶ Com efeito, Arnaldo Süssekind assinala que "na suspensão do contrato de trabalho não ocorre a extinção contratual, mas (...) durante o respectivo período, nem o empregado presta serviços, nem o empregador lhe paga salários." SÜSSEKIND. Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho, Vol. I. 21ª Edição. São Paulo: Ltr, 2003. p. 493.

³⁷ "Lei num. 30/1984. Art. 12. Los funcionarios que ejerciten el derecho de huelga no detendrán ni perceberán las retribuciones correspondientes al tiempo en que se hayan permanecido en esa situación, sin que la dedución de haberes que se efectúe tenga, en ningún caso, caráter de sanción disciplinaria ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales."

³⁸"Artículo 28.

(...)

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad."

³⁹ ESPAÑA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SENTENCIA Nº 90/1984. PONENTE: D. Francisco Pera Verdaguer. Boletín Oficial del Estado nº 261.

⁴⁰ "Art. 44. O servidor perderá:

I – a remuneração dos dias em que faltar ao serviço, sem motivo justificado;

II – a parcela da remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e as saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata."

(...)

"Art. 117. Ao servidor é proibido:

I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato."

⁴¹ SANTOS. Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965. p. 222-224.

⁴² Note-se, a propósito, que a Convenção nº 151 da OIT, cuja ratificação entre nós encontra-se em vias de discussão, assevera em seu artigo 4º que "os empregados públicos gozarão de proteção adequada contra todo ato de discriminação sindical em relação com o seu emprego" e que "a referida proteção será exercida especialmente contra todo ato que tenha por objetivo (...) despedir um empregado público, ou prejudicá-lo de qualquer outra forma, devido à sua filiação a uma organização de empregados públicos ou de sua participação nas atividades normais de tal organização."

⁴³ José Francisco Siqueira Neto conceitua os atos anti-sindicais como sendo aqueles que "prejudiquem indevidamente um titular de direitos sindicais no exercício da atividade sindical ou a causa desta, ou aqueles mediante os quais se lhes neguem, injustificadamente, as facilidades ou prerrogativas necessárias para o normal desempenho da ação coletiva." SIQUEIRA NETO. José Francisco. Liberdade Sindical e Representação dos Trabalhadores nos Locais de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000. p. 117-118.

⁴⁴ Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolin, ao comentar as infrações previstas na Lei nº 8.112, deixa assente que "sendo dispositivos que restringem direitos, somente restritivamente podem ser lidos e aplicados, nos exatos termos da lei, sem a menor possibilidade de se sujeitar a interpretações ampliativas, analógicas, sistemáticas, teleológicas ou finalísticas, históricas, generalizantes ou difusas." RIGOLIN. Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 270.

⁴⁵ Tal possibilidade conferida à Justiça do Trabalho configura o Poder Normativo, conceituado por Ives Gandra Martins Filho como "o poder constitucionalmente conferido aos Tribunais Trabalhistas de dirimirem os conflitos coletivos de trabalho mediante o estabelecimento de novas e mais benéficas condições de trabalho, respeitadas as garantias mínimas já previstas em lei." Ainda segundo o referido autor, "as sentenças normativas prolatadas nos dissídios coletivos têm o caráter próprio de uma lei particular, aplicável a determinada categoria profissional numa dada base territorial [e] são fruto de juízo de eqüidade, onde o julgador (...) aplicará a norma que estabeleceria se fosse o legislador." MARTINS FILHO. Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3ª Edição. São Paulo: Ltr, 2003. p. 13-14.

⁴⁶ Ives Gandra Martins Filho assinala, a propósito, que "a doutrina e a jurisprudência são unânimes em reconhecer a possibilidade do siddídio coletivo visando não à fixação de normas e condições de trabalho, mas à delimitação exata das já existentes, no sentido de interpretar as leis, acordos coletivos, convenções coletivas e sentenças normativas incidentes sobre as relações de trabalho de uma dada categoria." No que tange ao chamado "dissídio de greve", o autor em apreço salienta que em tais hipóteses "a empresa pede a declaração da abusividade da greve", tratando-se, "pois, de um dissídio de natureza jurídica, em que o tribunal, para declarar abusiva ou não a greve, apreciará os fatos à luz da lei de greve, verificando se os dispositivos legais foram devidamente observados para o exercício legítimo do direito de greve." Idem, p. 77-84.

⁴⁷ BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 708/DF. RELATOR: Min. Gilmar Mendes. Plenário. Acórdão Pendente de Publicação.

⁴⁸ A respeito das normas de eficácia limitada, José Afonso da Silva as conceitua como sendo "aquelas que dependem de outras providências para que possam surtir os efeitos essenciais colimados pelo legislador constituinte" e as divide em dois tipos: as programáticas, que "envolvem um conteúdo social e objetivam a interferência do Estado na ordem econômico-social, mediante prestações positivas, a fim de propiciar a realização do bem comum, através da democracia social" e as de princípio institutivo, que configuram a hipótese ora estudada e que "têm conteúdo organizativo e regulativo de órgãos e entidades, respectivas atribuições e relações (...) [cuja] função primordial é a de esquematizar a organização, criação ou instituição dessas entidades ou órgãos." SILVA. José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª Edição, 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 118-125.

⁴⁹ OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recompilación de Decisiones y Princípios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5ª Edición. Ginebra: OIT, 2006. p. 132.

⁵⁰ Nesse particular, Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini assinala que "a continuidade da prestação do serviço é um dever para o prestador do serviço e para os seus agentes" de modo que "se o serviço é essencial, necessário para a satisfação da dignidade humana, o trabalhador por ele responsável sofre limitações no exercício de seus direitos, pois a ele incumbe a satisfação e direitos próprios da coletividade e que devem ser resguardados." SCARTEZZINI. Ana Maria Goffi Flaquer. O Princípio da Continuidade do Serviço Público. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. P. 108-109.

⁵¹ Pois, afinal, conforme assevera Inocêncio Mártires Coelho, "as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela própria constituição" de modo que "o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, [deve adotar] a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum." COELHO. Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2ª Edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 130-131.

⁵² A redação casuística do art. 10 da Lei nº 7.783/89 é criticada veementemente por Ronald Amorim e Souza, ao afirmar que "o zelo do legislador, para prevenir os prejuízos que os usuários possam sofrer, como visto, ao estabelecer um elenco de serviços ou atividades, excedeu-se, injustificada e canhestramente", pois, "a fixação, pelo caminho da lei, das limitações resulta em que se vejam rapidamente ultrapassados os conceitos e permitem que surja, à margem do comando legal, outras que bem poderiam estar tratadas e não o são." AMORIM E SOUZA. Ronald. Greve & Locaute. Aspectos Jurídicos e Económicos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 184.

⁵³ SANCHEZ. Juan José Díez. El Derecho de Huelga de los Funcionarios Públicos. Madrid: Universidade de Alicante/Civitas, 1990. P. 109-111.

⁵⁴ GUANTER. Salvador del Rey. Estado, Sindicatos y Relaciones Colectivas en La Función Pública. Madrid: Instituto Nacional de Administración Publica, 1986. p. 217.

⁵⁵ O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios, a saber: princípio da conformidade ou adequação, a impor, nas palavras de Canotilho, que "a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou dos fins a ele subjacentes"; princípio da necessidade, a propalar, segundo o referido jurista lusitano, "a idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível", exigindo-se, pois, "sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão." e princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a verificar se "o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim" perseguido por uma determinada norma ou ato restritivos. CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. p. 269-270.

⁵⁶ Não por outra razão, Juan José Díez Sánchez afirma: "Qué servicios deben considerarse mínimos y con que critérios han de determinarse, no puede decirse aprioristicamente y menos con carácter general. No solo porque no existen normas que así lo dispongan sino porque esa circunstancia dependerá del servicio esencial de que se trate y de la función que el mismo ejerza respecto a los bienes constitucionales a los que puede afectar.

Su concreta determinación, pues, requerirá ponderar cuáles son los médios que se juzga necesarios e imprescindibles para, al próprio tiempo, respetar el derecho de huelga y garantizar los derechos y bienes constitucionales. Para realizar ese juicio de adecuación, habrá de partirse de la premisa de que la limitación del derecho de huelga debe ser la menos gravosa de las posibles al tratarse de un derecho fundamental." SANCHEZ. Juan José Díez. El Derecho de Huelga de los Funcionarios Públicos. Madrid: Universidade de Alicante/Civitas, 1990. p. 113.

⁵⁷ OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recompilación de Decisiones y Princípios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5ª Edición. Ginebra: OIT, 2006. p. 124.

⁵⁸ Idem.

⁵⁹ Idem.

⁶⁰ DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1963. P. 199.

⁶¹ LOEWENSTEIN. Karl. Trad: ANABITARTE. Alfredo Gallego. Teoria de la Constitución. 2ª Edición. Barcelona: Ariel, 1976. P. 26-27.

⁶² Em complemento a esta passagem, Loewenstein esclarece que " en el Estado moderno, constitucional y democrático, la esencia del proceso de poder consiste en el intento de establecer un equilíbrio entre las diletas fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la sociedad estatal, siendo garantizada la debida esfera para el libre desarrollo de la personalidad humana." Idem. p. 27.

⁶³ A propósito, Ruy Cirne Lima classifica o poder de policia como a função titularizada pela Administração com vistas a "criar as condições gerais indispensáveis, para que os indivíduos, em ordem e harmonia, logrem conduzir, através do convívio quotidiano o desenvolvimento de suas relações sociais, independentemente de coação em cada caso concreto." LIMA. Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 7a Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. P. 304.

⁶⁴" 579. La prohibición de la huelga a los trabajadores en el servicio de aduanas, que pueden ser condiderados como funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, no es contraria a los principios de la libertad sindical."

⁶⁵"626. La decisión adoptada por un Gobierno a los efectos de imponer un servicio mínimo em la División de Sanidad Animal ante el brote de una enfermidad altamente contagiosa, no viola los principios de la libertad sindical."

⁶⁶" 622. En los servicios de correos puede preverse el mantenimiento de un servicio mínimo."

⁶⁷"617. El respecto de la obligación de mantener un servicio mínimo de las actividades del metro para satisfacer las necesidades mínimas de la colectividad local no es contrario a los principios de la libertad sindical."

"618. Es legítimo el establecimiento de un servicio mínimo emncaso de huelga en el sector de transporte ferroviario."

⁶⁸"585. Pueden ser considerados como servicios esenciales:

- el sector hospitalario;

(...)

- la policia y las fuerzas armadas;

- los servicios de bomberos;

- los servicios penitenciarios públicos o privados;

- el suminiestro de alimentos a los alumnos em edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares;

- el control de trafico aereo."

"586. El principio segun el cual el control del tráfico aereo puede considerarse como un servicio esencial se aplica a todas las huelgas, cualquiera que sea su forma (...) dado que éstas pueden ser tan peligrosas como uma huelga tradicional para la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte de la población."

⁶⁹"589. Si bien el sector de la educación no constituye un servicio esencial el derecho de huelga de los directores y los subdirectores puede ser objecto de restricciones o incluso ser prohibido."

⁷⁰"587. No constituyen servicios esenciales em el sentido estricto del término:

- la radio-televisión;

(...)

- los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos;

(...)

- la Casa de la Moneda;

- la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco."

⁷¹ "589. Los argumentos que se han esgrimido de que tradicionalmente los funcionarios públicos no gozan del derecho de huelga porque el Estado, em su calidad de empleador, tiene mayores obligaciones respecto de su protección, no han convencido al Comité de que debe cambiar de actitud com respecto al derecho de huelga del personal docente."

"590. Las posibles consecuencias a largo plazo de las huelgas em el sector de la enseñanza no justifican su prohibición."

⁷² OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recompilación de Decisiones y Princípios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5ª Edición. Ginebra: OIT, 2006. p. 129.

⁷³ Veja-se, nesse sentido, o teor da Sentencia nº 27/1989, do Tribunal Constitucional da Espanha:

"La consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento, o dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal, sin que la clase y numero de trabajos que hayan de realizarse para cubrir la exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse com esse fin puedan ser determinadas de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilíbrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes, sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o los trabajadores afectados." ESPAÑA: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SENTENCIA Nº 27/1989. PONENTE: D. Angel Latorre Segura. Boletín Oficial del Estado de 3.2.1989.

⁷⁴ ZAGREBELSKY. Gustavo. Trad: GASCÓN. Marina. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Sexta Edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 110-122.

⁷⁵ A propósito, Jesús Gonzáles Pérez assinala que "la buena fe incorpora el valor ético de la confianza. Confianza en la forma de actuación que cabe esperar de la persona com que nos relacionamos. En el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas la actuación que cabe esperar de una Administración pública respecto de otra o respecto del administrado, o el administrado de la Administración Pública." Ainda nesse sentido, o referiodo autor espanhol salienta que "dicha confianza se basa em signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél a confiar en la ´aparencia de legalidad´ de una actuación administrativa concreta." PÉREZ. Jésus Gonzáles. El Principio General de la Buena Fe em el Derecho Administrativo. 4ª Edición. Madrid: Thomson-Civitas, 2004. p. 67-71.

⁷⁶ Nesse sentido, Ronald de Amorim e Souza conceitua o lockout como a "supressão do trabalho, por ato exclusivo da entidade patronal, com o objetivo de frustrar uma greve, quando esta se prenuncie ou instale, ou como retaliação à greve encerrada, sempre com o objetivo de exercer pressão sobre os trabalhadores para preservar ou melhorar o nível de comprometimento na execução das regras de convenção coletiva de trabalho." Ainda segundo o autor, "num exame a partir dos efeitos pretendidos, o locaute é, em verdade, um meio de pressão de que se vale o empresário para compelir os empregados à concordância com os termos e condições do contrato (via convenção coletiva), por ele ditadas." AMORIM E SOUZA. Ronald. Greve & Locaute. Aspectos Jurídicos e Económicos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 227.

⁷⁷ "Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República."

(...)

"Art. 7º São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos direitos políticos, individuais e sociais

(...)

5 - servir-se das autoridades sob sua subordinação imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas autoridades o pratiquem sem repressão sua."

(...)

"Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:

(...)

4 - expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição."