Sumário: 1. Introdução. 2. Uma Abordagem Simplificada- Licitação. 2.1. Nova Lei de Licitações 14.133/2021. 3. Requisitos Técnicos do Termo de Referência. 3.1. Controles de Aprovação no Termo de Referência. 3.2. Perspectiva de Inovação e Sustentabilidade. 4. Desbravando a modernização - Capacitação na Nova Lei. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A administração pública brasileira passou por constantes transformações buscando maior eficiência, transparência e qualidade na prestação de serviços à sociedade. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.º 14.133/2021) surge nesse contexto como um marco significativo, trazendo inovações e ajustes destinados a aprimorar os processos licitatórios e a gestão contratual no setor público.

Dentre os diversos instrumentos e procedimentos disciplinados pela nova legislação, destaca-se o Termo de Referência. Este documento essencial, que define as especificações técnicas e as condições para a contratação de bens e serviços, desempenha um papel crucial na garantia da eficiência e lisura das licitações. A elaboração cuidadosa e detalhada do Termo de Referência é um dos alicerces para que o processo licitatório atenda aos princípios da economicidade, competitividade e isonomia, fundamentais para o bom uso dos recursos públicos.

Propõe-se no presente artigo uma análise simplificada sobre a elaboração e o conteúdo do Termo de Referência conforme as diretrizes da Nova Lei de Licitações. A motivação para a escolha deste tema advém da importância prática que esse documento representa para gestores públicos e aos profissionais envolvidos nos processos de contratação, bem como para a sociedade em geral, que é a destinatária final dos serviços e obras contratadas pelo Estado. O objetivo geral deste estudo é analisar o impacto da nova Lei de Licitações na elaboração e conteúdo do Termo de

Referência, investigando os desafios enfrentados pelos órgãos públicos, as práticas adotadas para superá-los e propondo diretrizes para aprimorar a eficiência, transparência e qualidade dos processos licitatórios. Compreender as novas exigências e boas práticas estabelecidas pela Lei n.º 14.133/2021 para a elaboração do Termo de Referência, bem como identificar os desafios e oportunidades que surgem com a sua implementação. Os desafios e dificuldades de adequação dentro dos órgãos públicos para aplicação desta nova legislação, se resume na falta de capacitação de preparamento de planejamento que houve do legislador ao elaborar os mais de 100 artigos novos da Licitação brasileira, e o que este efeito tem causado nos servidores públicos e quais são os requisitos técnicos do novo Termo de Referência obrigatório.

Desta forma alguns questionamentos norteiam o desenvolvimento do tema, como: quais são as principais mudanças na elaboração do Termo de Referência introduzidas pela nova Lei de Licitações em comparação com a legislação anterior, bem como impacta a definição dos requisitos técnicos e operacionais no Termo de Referência? Quais são os mecanismos de controle e monitoramento estabelecidos pela nova legislação para garantir a conformidade e eficácia do Termo de Referência ao longo do processo licitatório, assim como a capacitação e treinamento dos servidores públicos são afetados pela nova legislação para melhorar a qualidade da elaboração do Termo de Referência? E por fim como a nova legislação influencia a inclusão de critérios de sustentabilidade e inovação no conteúdo do Termo de Referência?

De forma geral, é um estudo que aborda meios para planejamento adequado referente a capacitações as quais deveriam ser adotadas antes de sua aplicação para o servidor público ou pessoa envolvida na elaboração de um processo licitatório para que desenvolva com segurança e eficaz todas as fases processuais de uma Licitação.

2. UMA ABORDAGEM SIMPLIFICADA – LICITAÇÃO

Na vasta arena dos negócios e da administração pública, a licitação emerge como um conceito fundamental, ecoando com frequência nas salas de reuniões e nos corredores dos governos. Mas por trás desse termo aparentemente técnico reside uma essência profundamente humana, que transcende fronteiras e conecta pessoas de diferentes origens em um espírito de equidade e transparência. Imagine-se agora em um grande evento de arrecadação de fundos, onde indivíduos diversos se reúnem, cada um trazendo consigo suas habilidades únicas e ofertas generosas. Nesse cenário vibrante, cada participante tem a oportunidade de oferecer o melhor de si, em um ambiente de justa competição e respeito mútuo. Essa imagem reflete a verdadeira essência da licitação. É um processo que vai além de meros procedimentos burocráticos, buscando promover não apenas a eficiência na contratação de produtos e serviços, mas também os valores fundamentais de transparência, igualdade de oportunidades e justiça.

A palavra "licitação", originada do latim "licitatio", traz consigo a ideia de "vendas por lance" ou "fazer preço pela coisa". Essa raiz linguística ressalta a natureza dinâmica e participativa desse processo, em que os participantes têm a chance de oferecer seus lances, demonstrando seu compromisso e capacidade de entrega.

Conceito: Nesse sentido, a licitação é um procedimento administrativo que visa concretizar o princípio da impessoalidade nas contratações públicas, viabilizando a seleção de propostas por meio de critérios objetivos previamente estabelecidos pela administração pública com base na legislação.3 O agente público, antes de subscrever um contrato em nome do Estado, deverá adotar um procedimento com critérios objetivos para selecionar a pessoa que será contratada, denominado licitação. (Pietro, 2011, p. 356. apud Filho, 2022, p. 08)2

Nesse contexto, a licitação nada mais é que um contrato administrativo entre o órgão público e a empresa fornecedora, no sentido de realizar aquisição de algo ou prestar um serviço. São normas constitucionais brasileiras, mas que teve início durante a idade média no período medieval destaca-se que a Licitação era:

O processo era regido por regras estabelecidas pelo sistema “Vela e Pregão”, o procedimento iniciava através do instrumento convocatório (aviso), no local, data e horário previsto, reuniam-se: um representante do Estado e demais interessados; era de costume acender-se uma vela para dar início o certame, cujos participantes (licitantes) ofereciam lances até que a vela se apague por si só ou, queimando até o seu final, o vencedor seria aquele que ofertasse o último lance de menor preço. (RIBEIRO, 2011, p.01) 3

À medida que evoluímos junto com as normas constitucionais brasileiras, é interessante observar como as modalidades de licitação foram sendo moldadas ao longo do tempo. Tudo começou com o Decreto nº 200, em 25 de fevereiro de 1967, que tratava das regras relacionadas às Licitações para compras, obras, serviços e alienações. Este documento destacava diferentes formas de conduzir o processo, como a concorrência aberta a qualquer licitante, a tomada de preços para interessados previamente habilitados, e o convite feito a pelo menos três escolhidos pela administração, podendo ou não serem registrados. Essas modalidades, embora agora revogadas, marcaram uma fase importante. Atualmente, a concorrência ainda é uma peça central, mas novas modalidades foram adicionadas ao panorama, como o leilão e o pregão, surgidos na década de 1990. Mais recentemente, o diálogo competitivo foi incluído na legislação, trazendo uma abordagem mais flexível e interativa ao processo de licitação. É notável como a licitação tem passado por um contínuo processo de evolução, com revisões, aprendizados e ajustes ao longo do tempo.

2.1. NOVA LEI DE LICITAÇÕES 14.133/21

Para compreendermos de maneira mais clara os desafios envolvidos na elaboração do Termo de Referência (TR), é essencial recapitular as mudanças introduzidas pela nova legislação. Ao fazer isso, buscamos tornar o tema mais acessível e compreensível para todos os envolvidos. O projeto básico, agora denominado TR descreve de forma precisa o objeto ou serviço que o órgão público deseja adquirir ou contratar. Porém devemos destacar que é necessário a Elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP) antes, pois faz parte de uma das primeiras senão a primeira etapa do planejamento de contratações de um processo licitatório como uma espécie de anteprojeto que visa investigar o produto, e o TR é o instrumento que trará a solução dessa investigação. Dentro da nova legislação o ETP é quem define de forma clara o que irá contratar.

Nesse sentido, a Administração Pública deverá providenciar:

i. a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; A justificação da contratação é elemento que permite concretização do princípio da motivação e viabiliza também um controle mais efetivo dos atos administrativos. O estudo técnico preliminar (ETP) deve indicar essa necessidade de maneira clara para apontar que a contratação está sendo realizada com o intuito de cumprir o interesse público e com um planejamento adequado.

De acordo com o art. 6º, XX, da Lei n. 14.133/2021, o estudo técnico preliminar é “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação”. Trata-se, portanto, de documento inicial do processo administrativo. (FILHO, 2022, p. 32)4

O Estudo Técnico Preliminar (ETP) é como um alicerce essencial no processo de contratação pública no Brasil, delineado e obrigatório pela Lei 14.133/2021, que trouxe um novo olhar sobre as licitações e contratos administrativos. Sua importância é multifacetada em alguns requisitos como:

• Planejamento: O ETP é como o mapa inicial nesse caminho da contratação pública. Ele permite que a administração olhe cuidadosamente para a necessidade de contratação, identificando objetivos, necessidades de recursos e possíveis impactos.

• Economicidade e Eficiência: Por meio do ETP, é possível não apenas avaliar se a contratação é viável economicamente, mas também encontrar alternativas que poupem os cofres públicos. Isso garante uma aplicação mais eficiente dos recursos.

• Transparência e Controle: O ETP é como um diário que registra as razões por trás de cada decisão de contratação, aumentando a transparência do processo e facilitando o controle por parte dos órgãos fiscalizadores e da sociedade.

• Racionalização dos Recursos: Ao analisar cuidadosamente as necessidades e objetivos da contratação, o ETP ajuda a estabelecer critérios claros para escolher a modalidade de licitação mais adequada e especificar os bens, serviços ou obras necessárias, contribuindo para uma gestão mais racional dos recursos públicos.

• Prevenção de Irregularidades: O ETP funciona como um detetive, ajudando a identificar possíveis problemas ou falhas na contratação, evitando dores de cabeça futuras e reduzindo o risco de questionamentos legais ou administrativos.

  Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

  Inscrever

  

• Gestão de Riscos: Por meio do ETP, é possível antecipar e lidar com possíveis riscos relacionados à contratação, como atrasos, custos extras ou problemas na execução do contrato.

A Lei nº 14.133, promulgada em abril de 2021, representa um marco significativo nos processos licitatórios brasileiros, com o intuito de fortalecer a transparência, eficiência e combate à corrupção que infelizmente se disseminam nos órgãos públicos, especialmente no que diz respeito ao desvio de recursos.

A nova legislação traz atualizações importantes para os procedimentos de licitação e contratos administrativos, substituindo a antiga Lei nº 8.666/1993 e suas emendas. Seu objetivo é modernizar e tornar eficaz os processos de contratação pública, introduzindo novas modalidades de licitação, como o diálogo competitivo, além das modalidades já existentes, como concorrência, concurso, leilão e pregão. Com isso, são estabelecidas diretrizes mais claras para a contratação integrada, incentivando o uso de recursos tecnológicos para aumentar a transparência e a eficiência nos processos, e destacando princípios fundamentais como isonomia e sustentabilidade. Essa legislação visa aprimorar a gestão dos recursos públicos, promovendo uma maior competitividade, redução de custos e maior qualidade nas contratações realizadas pela administração pública. No entanto, para que esses objetivos sejam alcançados de maneira formal e legal, é necessário elaborar o projeto básico, que é o termo de referência.

Ainda sobre o instrumento do TR conforme destacado pelos autores Couto e Capagio5, destaca-se:

O Termo de Referência é instrumento disciplinado para o pregão, conforme regulamentado pelo Decreto n. 5.450/2005. É documento que contém elementos para a avaliação do custo pela Administração, ante orçamento detalhado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento, o valor estimado conforme o preço de mercado, o cronograma físico-financeiro, o critério de aceitação do objeto, os deveres do contratado e do contratante, os procedimentos de fiscalização e o gerenciamento do contrato, o prazo de execução e as sanções. A Lei n. 14.133/2021 consolida a experiência advinda para a Administração Pública, a partir da modalidade pregão, e incorpora ao seu texto as disposições atinentes ao Termo de Referência. Baseado no Estudo Técnico Preliminar, o Termo de Referência é o documento descritivo, continente das especificações do objeto, necessário para a contratação de bens e serviços. (Couto; Capagio. 2021, pág.84).

Os autores apresentam comentários sobre as mudanças dentro da nova Legislação de Licitações e seus desafios de aplicação nas entidades públicas.

3. REQUISITOS TÉCNICOS DO TERMO DE REFERÊNCIA

Neste novo contexto da administração pública, conforme preconizado pela Nova Lei de Licitações (NLL), os processos licitatórios assumem um papel crucial como meio legal para as contratações públicas de bens e serviços. Contudo, para que esses procedimentos transcorram de forma correta, torna-se imprescindível a elaboração cuidadosa do conteúdo do Termo de Referência. No entanto, tal tarefa não se mostra trivial, uma vez que os órgãos públicos têm enfrentado uma série de desafios ao longo desse percurso. Dentre a esses desafios, destacam-se:

• Detalhamento e Especificação do Objeto: a nova lei exige um maior detalhamento onde é necessário descrever de forma clara e precisa os produtos, serviços ou obras a serem contratados, evitando ambiguidades que possam gerar interpretações divergentes.

• Dimensionamento Adequado: onde o servidor responsável deve estimar corretamente as quantidades e características técnicas dos bens ou serviços a serem adquiridos. O desafio reside em garantir que essas estimativas atendam às reais necessidades da administração pública, sem gerar excessos ou subdimensionamento.

• Critérios de Seleção e Julgamento: a nova legislação estabelece a necessidade de critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa, indo além do critério de menor preço. Definir e ponderar esses critérios de forma justa e equilibrada pode trazer enormes embates jurídicos.

• Inovações e Tecnologias: incorporar inovações e tecnologias ao Termo de Referência é uma exigência da nova lei para promover a modernização e a eficiência na contratação pública. No entanto, identificar e especificar adequadamente essas inovações pode representar um desafio, especialmente para órgãos com menos recursos ou expertise técnica ou falta de funcionalismo.

• Garantia da Conformidade Legal: assegurar que o Termo de Referência esteja em conformidade com todas as exigências legais da nova lei é outro desafio enfrentado pelos órgãos públicos. Isso requer um profundo conhecimento da legislação de licitações e contratos, bem como uma constante atualização sobre as mudanças trazidas pela nova legislação.

Além dos pontos mencionados importantes, realizamos um parâmetro de comparação das mudanças entre a legislação anterior e atual.

A tabela faz parte do quadro comparativo da nova Lei de Licitações 2021, elaborada pelo Ministério Público do Paraná, localizado na página 9 e 10.6

Na Lei de Licitações nº 8.666/1993, o Termo de Referência tinha sua importância nos processos licitatórios, mas as práticas e requisitos variavam em comparação com a Lei de Licitações nº 14.133/2021. Antes, embora fosse necessário descrever o que seria contratado, os requisitos técnicos e os critérios de avaliação eram menos detalhados e podiam variar conforme a abordagem da administração pública. Isso resultava em Termos de Referência menos padronizados e mais abertos a diferentes interpretações.

Em especial, os estudos técnicos não eram mandatórios, embora fossem recomendados, o que poderia resultar em uma fundamentação técnica menos sólida para as contratações. Além disso, a antiga Lei não exigia explicitamente a inclusão de critérios de sustentabilidade ambiental, social e econômica, embora em alguns casos esses aspectos pudessem ser considerados, dependendo da política adotada pela administração.

Em contraste, a nova Lei busca aprimorar esses pontos, enfatizando maior transparência, eficiência e responsabilidade nas contratações públicas. Ela traz uma maior padronização nos Termos de Referência, exigindo detalhamentos mais precisos, realização de estudos técnicos preliminares e inclusão explícita de critérios de sustentabilidade, refletindo um compromisso renovado com melhores práticas de gestão pública.

3.1. CONTROLES DE APROVAÇÃO NO TERMO DE REFERÊNCIA

Com a promulgação de novas leis e regulamentos, o cenário das licitações públicas tem vivenciado transformações significativas. Agora, o processo de aprovação, fiscalização e controle, do início ao fim, é fundamentado no Termo de Referência dos processos licitatórios. A necessidade de transparência em todas as etapas do processo tornou-se um desafio para órgãos que não possuem recursos tecnológicos. A legislação estabelece diretrizes claras para a elaboração dos termos de referência, promovendo a padronização e a uniformidade nos procedimentos licitatórios, eles devem conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021, conforme mencionado na tabela comparativa das mudanças entre a legislação anterior e atual.

Os órgãos de controle interno têm a responsabilidade de fiscalizar o cumprimento da legislação e a adequação dos termos de referência às exigências legais. Essa supervisão contribui para a prevenção e detecção de irregularidades e deve passar por uma avaliação e aprovação, a complexidade dessa normativa traz dificuldades na elaboração do termo de referência.

Pressões políticas e econômicas, em alguns casos, podem influenciar a elaboração dos termos de referência, comprometendo a imparcialidade e a objetividade do processo licitatório, tornando a adaptação a novas exigências em conflito, dessa forma o acompanhamento da fiscalização após o termo de referência se torna essencial.

No contexto de contratação pública, a segurança jurídica desempenha a estabilidade e equidade entre a Administração Pública e as empresas contratadas, que buscam evitar surpresas desfavoráveis que possam comprometer o objetivo dessas contratações. O papel da fiscalização é de suma importância para garantir os princípios de segurança de acordo com a nova legislação, sendo possível alcançar os objetivos propostos de forma justa e transparente para ambas as partes envolvida neste processo, pois deve-se garantir que os serviços ou objeto estejam em consonância com o Termo de Referência elaborado, revisado, avaliado e aprovado.

3.2. PERSPECTIVAS DE INOVAÇÃO E SUSTENTABILIDADE

No mundo de hoje é crucial que busquemos abordagens que levem em consideração não só o crescimento econômico, mas também o bem-estar social e a preservação do meio ambiente de uma maneira mais compassiva e centrada nas pessoas. Por isso, é fundamental que as políticas públicas incorporem princípios de sustentabilidade, especialmente ao lidar com processos de licitação. A aprovação da nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 no Brasil é um passo importante nessa direção, pois reconhece a importância de considerar a sustentabilidade em todas as etapas das licitações. Ao discutir esses aspectos na nova legislação, é crucial reconhecer a urgência global de proteger o meio ambiente e promover a responsabilidade social, ao mesmo tempo em que garantimos uma gestão pública eficiente.

Essa inclusão não apenas reflete uma mudança nas regras, mas também demonstra uma mudança de mentalidade, onde valorizamos soluções que promovam tanto o crescimento econômico quanto o cuidado com o meio ambiente e os seres existentes. Dentro desse contexto, é interessante observar como a tecnologia está sendo incorporada como uma ferramenta inovadora na nova lei de licitações, simplificando processos e reduzindo o uso de papel. Muitos órgãos públicos municipais ainda dependem muito da burocracia dos documentos físicos, o que é prejudicial ao meio ambiente. Assim, a transição para métodos digitais não apenas é mais eficiente, mas também mais sustentável.

Além disso, os critérios de sustentabilidade agora têm um papel central na avaliação das propostas, o que significa que os fornecedores devem estar atentos a essas questões, pois isso pode afetar sua participação nas licitações. Eles são incentivados a adotar práticas mais sustentáveis em suas atividades para minimizar os impactos ambientais. Um exemplo é o artigo 5º da nova legislação, que destaca a importância de considerar critérios de sustentabilidade ao avaliar as propostas.

Artigo 5º — Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).7

É importante destacar também o que diz o artigo 11, inciso IV, dessa lei ‘’incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável’.

Ele basicamente diz que a licitação deve incentivar a inovação e o desenvolvimento sustentável do nosso país. Isso porque o meio ambiente é a base de todos os nossos direitos fundamentais; afinal, não tem como garantir o direito à vida sem um ambiente saudável e equilibrado, concorda?

Promover a inovação e o desenvolvimento sustentável é como cultivar um jardim para o bem-estar das gerações de hoje e amanhã. Quando incentivamos a inovação, estamos alimentando a criatividade e a busca por soluções inteligentes para os desafios que enfrentamos atualmente. Ao mesmo tempo, o desenvolvimento sustentável nos permite avançar economicamente sem prejudicar nosso ambiente natural, garantindo que as futuras gerações possam desfrutar da beleza e dos recursos que temos hoje. É fundamental que governos, empresas e todos os membros da sociedade unamos forças para criar um ambiente que nutra tanto a inovação quanto a sustentabilidade.

Dessa forma, podemos crescer de maneira que não só beneficie nossa economia, mas também respeite e preserve nosso meio ambiente. Somente por meio desse compromisso coletivo e cooperativo que podemos garantir um futuro vibrante e sustentável para todos.