Resumo: Dentre os anseios das famílias, em especial as finalidades conjugais, os filhos, em regra, são a principal preocupação em um contexto de planejamento familiar e perpetuação da vida. Para casais onde a gravidez não é uma realidade, técnicas advindas da fertilização in vitro são bem-vindas. Nessa esfera, a cessão temporária de útero ou maternidade por substituição, ou a popular “barriga de aluguel” é uma possibilidade viva e praticável. Essa técnica de reprodução humana assistida é tratada pelo Conselho Federal de Medicina, todavia não possui respaldo jurídico, porém, mesmo assim, são casos fáticos que requerem validade legal com o fim de desconstituir a judicialização por desamparo normativo. Isto posto, por meio de uma metodologia de pesquisa bibliográfica, acompanhada do método de abordagem indutiva e procedimento analítico-descritivo, o artigo abordará sobre a cessão temporária uterina e a sua legalização pelo novo código civil, cujo fim está em demonstrar a necessidade e relevância social do feito. Com a previsão legislativa, problemas como: quem tem de fato direito à criança gestada? Quais procedimentos seguir? Quais formalidades são obrigatórias? É possível formalização com o registro civil? Qual documento seria hábil? serão sanados.
Palavras-chave: “Barriga de aluguel”. Cessão temporária de útero. Fertilização in vitro. Novo código civil. Reprodução humana assistida.
1. Introdução
A técnica de reprodução humana assistida conhecida como “barriga de aluguel” é formalmente nomenclada de cessão temporária de útero ou maternidade por substituição, originada mediante a evolução social e desejos pessoais das famílias.
Inicialmente tratado como um problema da mulher, hoje é considerado um fator de saúde que pode afetar o gênero feminino e masculino. A esterilidade, infertilidade e demais dificuldades de procriar são uma preocupação de teor social, no entanto, com exigências regulamentares.
A entidade do matrimônio considera os filhos como a própria perpetuação, o que leva os casais com dificuldades gravídicas a procurarem solução, como as técnicas de reprodução humana.
A medicina coleciona avanços referentes às técnicas de reprodução assistida, inclusive da cessão temporária de útero, vista como esperança e última tentativa para a realização de um sonho.
Embora seja uma técnica viável e prevista por resolução do Conselho Federal de Medicina, ela não encontra respaldo no ordenamento jurídico, o qual não acompanhou de forma eficaz a evolução da biomedicina.
Neste contexto, a resolução do Conselho Federal de Medicina que abrange a técnica tem apenas eficácia de cunho ético e moral, trazendo a necessidade de normatização legislativa para garantir a segurança jurídica para aqueles que escolhem essa forma de concepção.
Destarte, o presente artigo demonstrará, após um breve contexto sobre o surgimento da maternidade por substituição, a relevância social da técnica reprodutiva no ordenamento jurídico, evitando conflitos desnecessários com a regulamentação de como deve ser feito todo o procedimento.
Tratará dos dispostos na resolução do Conselho Federal de Medicina, no projeto de lei 115 de 2015 e no anteprojeto para o novo código civil, os quais elencam regras para a reprodução humana. Assim será, para melhor entendimento sobre a funcionalidade dos métodos de concepção, em especial, da cessão temporária uterina.
Por fim, abordará sobre a adoção ou não da técnica popularmente conhecida como “barriga de aluguel”. Elencará, ainda, as possibilidades jurídicas da mesma e a sua indispensável regulamentação.
Para tanto, conta com uma metodologia de pesquisa bibliográfica, acompanhada do método de abordagem indutiva e do procedimento analítico-descritivo.
2. O surgimento da maternidade por substituição
O surgimento da maternidade por substituição, assim como toda escolha humana, adveio da vontade subjetiva de uma relação pessoal dos indivíduos, que, ao longo de certo período, adquire viabilidade mediante a necessidade social.
Desde sempre, a humanidade busca a concretização de suas vontades e de maneiras de torná-las reais. Com a maternidade e paternidade não é diferente, já que um dos anseios humanos é a realização familiar, o que pode abarcar filhos, quando assim desejam.
Falando em prole, a datar dos tempos mais remotos, em regra, a criança é o cerne do instituto família, partindo de uma organização familiar, isso se ocasiona devido à percepção que o ser tem em enxergar os filhos como a perpetuação da própria vida.
Para um perfeito planejamento familiar, imagina-se a dádiva de uma mulher fecunda, iniciando um ciclo de descendentes como continuidade ao bem maior, quer seja, a vida, portanto, há amparo Constitucional para sua devida proteção e seguimento.
Contudo, a chance de gerar vida não é a realidade de todas as mulheres, e nem sempre isso significa uma problemática do sexo feminino, já que atinge homens e mulheres.
Por algum motivo, como a falta de compreensão, a infertilidade ou dificuldade do casal, ou de um deles, desencadeia frustrações no matrimônio, trazendo prejuízos à vida conjugal, privando-os de conceder a prole.
Nesse cenário, como a degradação familiar é uma preocupação social, o Estado visa apoiar a evolução de técnicas medicinais que atendam à construção das famílias, e como de praxe, a biomedicina tende a significativos avanços, inclusive, reprodutivos.
Todavia, na esteira do que vem sendo defendido pelo próprio Conselho Federal de Medicina, “a infertilidade humana é um problema de saúde e é legítimo o anseio de superá-la” (Conselho Federal de Medicina, 2015).
Como problema de saúde que é, técnicas de reprodução assistida se originaram, dentre elas, a RHA (reprodução humana assistida). Ela busca viabilizar, por meio de um conjunto de técnicas realizadas por médicos especializados, a gestação de uma mulher com dificuldades de engravidar.
Apesar disso, as formas de reprodução humana assistida nem sempre são o suficiente, é uma tentativa e não uma garantia, sendo essa, para muitos, considerada pouco. Dessa maneira, a medicina avança um pouco mais e origina mais uma técnica de RHA, a maternidade por substituição, que consiste em um “processo mediante o qual uma mulher gesta embriões não relacionados geneticamente com ela, gerados através de técnicas de fecundação in vitro, com gametas de um casal que serão os pais biológicos (...)” (FINI; DA MOTA; 2003, p. 147). Ou seja, é um empréstimo voluntário do útero de uma terceira, meramente solidária, para gerar um filho de determinado casal.
A prática da “barriga de aluguel” é ancestral, podendo ser constatada em algumas passagens da bíblia, onde a esposa de Abraão, Sarai, possuindo dificuldades de engravidar, realiza o sonho da maternidade através de sua criada egípcia, Agar.
Logo, por vontade própria, a maternidade por substituição é uma esperança para a realização do sonho maternal e paternal, e uma alternativa viável para a constituição da família, para além dos cônjuges.
Hoje, a maternidade por substituição é realizada por técnicas de reprodução, não se comparando à passagem bíblica, a qual foi citada apenas como uma prática de realização pessoal, que precisa ser legislativamente sanada.
Ante o aludido, atualmente, há a cessão temporária do útero. Saliente-se, porém, a falta de previsão normativa sobre o procedimento. Apesar de ser destacada pelo Conselho Federal de Medicina, tem força apenas ética e não legislativa, o que gera uma relevante insegurança jurídica a quem opta por esse meio de reprodução.
Nesse feito, é imperioso a normatização jurídica a respeito da maternidade por substituição, fazendo com que o biodireito avance consoante a biomedicina.
3. Viabilidade das técnicas de reprodução
No tangente às técnicas de reprodução humana, viu-se que as dificuldades de procriação foram um dos aspectos que estimulou o desenvolvimento da biomedicina, com a nobre intenção de concretizar a realização das famílias, frente ao sonho de se tornarem pais.
A infertilidade, esterilidade ou qualquer outra dificuldade para a perpetuação da vida são motivos mais que suficientes para a medicina ter caminhado e continuar caminhando frente aos desejos pessoais, que acabam gerando, também, um interesse social, pois se relaciona com a saúde.
Considerados pelo Conselho Federal de Medicina como problemas relacionados a saúde, a necessidade de amparar essas pessoas é um dever do Estado, a modo que, se é possível realizar o sonho de procriar sem prejudicar terceiros e colocar em risco a saúde dos participantes, não há fundamento quanto à negação de meios que o realize.
Nesse sentido, alguns países já pacificaram a matéria, e a proporção de pessoas nascidas perfeitamente saudáveis em todos os sentidos, até mesmo psicologicamente, vem crescendo a cada passo tomado pela medicina.
Como citado em tópico anterior, a cessão temporária de útero não possui previsão normativa, apesar de ser evidenciada pelo Conselho Federal de Medicina. Por inexistência de amparo legal, o Conselho Federal de Medicina, trata das técnicas de reprodução, contudo, é abarcada apenas de força ética.
De forma lenta, as questões jurídicas sobre o procedimento em análise, carecendo de amparo jurídico, são foco do projeto de lei 115 de 2015, visando regular as questões civis da reprodução humana assistida.
Para compreensão, o projeto propõe regras para a reprodução assistida, de maneira a regulamentar a utilização da técnica de reprodução humana, tal como os efeitos originados por ela no âmbito jurídico, em especial, nas relações cíveis.
Com fulcro no artigo 2º do PL, a reprodução humana assistida é “aquela que decorre do emprego de técnicas médicas cientificamente aceitas de modo a interferir diretamente no ato reprodutivo, viabilizando a fecundação e a gravidez” (BRASIL, 2015).
Nessa finalidade, o projeto elencou, em seu artigo 3°, as técnicas cientificamente creditadas para a concepção:
Art. 3º As técnicas de Reprodução Humana Assistida que apresentam a acreditação científica relacionada no artigo anterior são:
I – Inseminação Artificial;
II – Fertilização in vitro;
III – Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoide;
IV – Transferência de embriões, gametas ou zigotos; (BRASIL, 2015).
Em sapiência, a Inseminação Artificial (IIU) é um procedimento simples, podendo ser realizado até mesmo em um consultório médico, e consiste no depósito de sêmen na cavidade uterina. A Fertilização in vitro (FIV) demanda uma técnica onde os materiais genéticos são mantidos em ambientes laboratoriais, objetivando pré-embriões, onde os mesmos serão traslados ao útero, aumentando a taxa de sucesso. A Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoide (ICSI) é a injetação de espermas diretamente dentro do óvulo, efetivada em laboratório. A transferência de Embriões, Gametas ou Zigotos (ZIFT e GIFT) procura aumentar o sucesso da nidação.
As técnicas podem ser homólogas ou heterólogas, a depender de quem sejam os materiais genéticos cedidos. Homóloga se material genético (espermatozoide e óvulo) dos próprios genitores, heteróloga se material genético de terceiros (espermatozoide ou óvulo, ou ambos).
O projeto de lei aclara que “as técnicas de Reprodução Humana têm caráter subsidiário e serão utilizadas apenas em caso de diagnóstico médico indicando o tratamento a fim de remediar a infertilidade ou esterilidade” (BRASIL, 2015).
Acrescenta-se ainda que “as técnicas médicas de tratamento reprodutivo também poderão ser aplicadas para evitar a transmissão à criança de doença considerada grave” (BRASIL, 2015).
Segundo o projeto, a aplicação das técnicas instituídas para a reprodução humana deve seguir diretrizes, dentre elas, cumprir princípios básicos, como a dignidade da pessoa humana, boa-fé objetiva, respeito à vida, paternidade responsável, entre outros.
Regula ainda sobre a matéria de interesse da presente baila, a cessão temporária do útero. Sobre esta, prevê a permissão “(...) para casos em que a indicação médica identifique qualquer fator de saúde que impeça ou contraindique a gestação por um dos cônjuges, companheiros ou pessoa que se submete ao tratamento” (BRASIL, 2015).
Para o feito, deixa claro a não onerosidade, ao expressar que “a cessão temporária de útero não poderá implicar em nenhuma retribuição econômica à mulher que cede seu útero à gestação” (BRASIL, 2015).
No capítulo V, o artigo 24 pretende a homologação judicial do feito antes mesmo da iniciativa do procedimento, sob pena de nulidade. Caso contrário, a mulher geratriz assumirá toda a responsabilidade sobre a criança, inclusive, pelas vias legais. Veja:
Art. 26. Para que seja lavrado o assento de nascimento da criança nascida em gestação de substituição, será levado ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais o pacto de substituição homologado, juntamente com a comprovação do nascimento emitida pelo hospital, declaração do médico responsável pelo tratamento descrevendo a técnica empregada e o termo de consentimento médico informado (BRASIL, 2015).
Em que pese a cessionária, haverá de ter ligação familiar, evidenciada pelo grau de parentesco. O artigo 23 perspira que “a cessionária deverá pertencer à família dos cônjuges ou companheiros, em um parentesco até 2º grau” (BRASIL, 2015).
3.1. Possibilidade da “barriga de aluguel”
Inicialmente, com base no Conselho Federal de Medicina, frisa-se que a cessão temporária do “útero/barriga de aluguel” é realizada por fertilização in vitro, um procedimento pelo qual há a junção do óvulo com o espermatozoide, fora do corpo da mulher. Desta forma, é possível que o espermatozoide, após incubado e receber um certo quantitativo de temperatura, já forme um embrião, que será trasladado ao útero da pessoa que espera pela técnica gestacional.
Esse tipo de inseminação pode ser tanto homóloga como heteróloga. Recordando, será homóloga quando da junção de gametas do próprio casal, e heteróloga quando de doadores anônimos, pelo qual não é possível determinar de onde veio o laço biológico.
Observando as informações, identificável, por um raciocínio lógico, que para a realização da cessão temporária de útero, a inseminação deverá ser homóloga, quando preferirem, geneticamente, filho do casal doador. Em caso de doadores heterólogos, o casal terá apenas um vínculo socioafetivo, excluindo o vínculo consanguíneo. Portanto, as duas formas são plenamente possíveis e aceitas.
O que precisa estar esclarecido é que em momento algum deve ser utilizado o material genético da receptora, ou seja, da mulher que aceita de forma solidária receber o material implantacional para a gestação. Essa informação é prestada pelo regulamento do Conselho Federal de Medicina, justamente para buscar uma forma de proteger a relação entre os participantes, uma vez que há uma ampla insegurança jurídica provocada pela falta de regulamentação legislativa.
Nota-se que a receptora deve aceitar, de forma solidária, para participar dessa realização pessoal dos companheiros afins da prole pela maternidade por substituição. Isso significa que não pode haver lucratividade, ao contrário, estaria frente à comercialização da vida, proibida pelo ordenamento jurídico.
A Maternidade em si, em primeiro momento, considera-se mãe aquela que gerou o filho dentro de seu próprio útero, sentindo a criança se desenvolver, juntamente com todos os sintomas, tanto positivos quanto negativos, trazidos pela gestação.
Para Sílvio de Salvo Venosa, “quanto à maternidade, deve ser considerada mãe aquela que teve o óvulo fecundado, não se admitindo outra solução, uma vez que o estado de família é irrenunciável e não admite transação (...)” (VENOSA, 2007, p. 224).
Entretanto, a maternidade por substituição vai contra o conceito de ser a mãe apenas quem gera a criança. Tempos atrás, acredita-se que tanto mãe quanto pai, é quem cria e tenta garantir melhores condições de vida, exemplo disso, é a doação, caso contrário, ela não seria possível.
Mesmo assim, diversas são as discussões sobre o assunto, apontando o desrespeito com a dignidade da pessoa humana, vida humana, serenidade familiar, com a justificativa de coisificação do homem.
Partindo do macro princípio, a dignidade da pessoa humana é um direito intrínseco a todos e acompanha cada pessoa desde a sua concepção, devendo ser respeitado devido à sua base mínima de convivência humana. Sendo assim, ele é considerado o princípio mais universal de todos, irradiando dele os demais princípios constitucionais.
O que foi citado não pode ser negado, haja vista que a dignidade humana é a essencialidade do homem. Contudo, não cabe em hipótese nenhuma desrespeitá-lo, ferindo, consequentemente, a Carta Magna.
Além disso, com o advento do estado democrático de direito, os princípios foram ganhando forças e repercussão, principalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, se tornando, no entanto, referência para as interpretações e aplicações das normas jurídicas, seja nas relações sociais, morais ou pessoais.
Veemente, como bem cita Alexandre Moraes,
a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se de um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (MORAES, 2002, p.128/129).
Em vista disso, sendo a dignidade da pessoa humana, intrinsecamente pertencente a cada ser vivo, em seu valor espiritual e moral, manifestado pela autodeterminação consciente, a maternidade por substituição não estaria ferindo o princípio abarcado, pois em nada prejudicaria a criança, espiritual e moralmente, desde que, se tenha o devido tratamento jurídico sobre os meios de reprodução humana assistida.
Em relação à geratriz, aquela que gerará o bebê, não se encontra obrigada a participar do método de concepção, assim o faz, por solidariedade. Por regra, a geratriz tem um grau de parentesco com a família cessante, o que facilita o acompanhamento da gravidez.
Se deve ter em mente que a falta de previsão jurídica não impede a realização ilícita do procedimento, não o impedindo de ser judicialmente discutido no futuro. Com isso, é inevitável que a lacuna legislativa gere conflitos jurídicos.
Nessa perspectiva, nos alegares de Maria Helena Diniz,
diversas são as complicações que surgem quanto às possibilidades de gestação, seja com relação à verdadeira maternidade/paternidade, seja de natureza patrimonial, inclusive situações prejudiciais à própria criança, de modo que são necessárias normas que regulamentam os casos em que os bebês não são, geneticamente, filhos do casal que quis seu nascimento (DINIZ, 2012, p. 488/504).
Nesse percurso, com a possibilidade e viabilidade da “barriga de aluguel”, chegasse ao ponto em que a melhor solução é a regulamentação da cessão temporária do útero, demonstrando a melhor forma de seguir o procedimento, tanto em seu estágio inicial, quanto após, afastando a má-fé ou qualquer conflito de filiação, ou problema futuro para com a geratriz.
Tem-se por essencial e de máxima importância a efetivação do procedimento das técnicas de reprodução humana pelo ordenamento jurídico, alcançando os passos medicinais e evitando lides futuras por falta de lacuna legislativa de procedimentos práticos.
