O problema da cumulação de esferas punitivas e o princípio do ne bis in idem no direito contemporâneo: Aproximação de um (novo) direito fundamental à unidade da pretensão punitiva no direito sancionador

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS (A CAMINHO DE UM DEVIDO PROCESSO PUNITIVO PROPORCIONAL)

No presente artigo, dedicado ao estudo da interface entre o direito penal econômico e o direito administrativo sancionador, em que cada ramo contribui e recebe contribuições do outro, propõe-se uma ampliação do alcance e da densidade normativa do princípio do non bis in idem nos casos de duplo ou múltiplo processamento e/ou cúmulo de sanções penais e administrativas decorrentes da prática de um fato unitário.

Do resultado desse esforço – a ideia de que o princípio do non bis in idem engloba duas dimensões (formal-processual e material-substantiva) da qual irradiam parâmetros interpretativos voltados ao fortalecimento de direitos e garantias fundamentais aos acusados em geral – colhido após análise do estado atual do problema no Brasil e no direito comparado, extraem-se consequências concretas para impedir a sequência de processos sancionadores ou o cúmulo material de sanções penais e administrativas que incidem sobre idênticas condutas e protegem bens e interesses jurídicos muito próximos.

Para tanto, buscou-se analisar o caso Grande Stevens v. Italy julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, cujo exame restringiu-se aos limites para aplicação do princípio do non bis in idem, segundo porque ninguém pode ser processado ou condenado duas vezes pelo mesmo fato.

Essa aproximação do direito internacional busca oferecer um caminho novo de exploração da unidade da pretensão punitiva a partir do respeito às garantias fundamentais e da preservação da melhor estrutura de garantias, para que, a questão constitucional da dupla ou múltipla responsabilização seja amplamente (re) discutida na ordem jurídica brasileira.

Nessa mesma linha de compreensão, no Brasil, em razão de julgados do STF 60 e do STJ 61 proferidos no mesmo sentido, embora com certas reservas e limitações, será forçoso reconhecer que a prática tem demonstrado a proliferação de órgãos e agências reguladoras e autorreguladoras no mercado de capitais, no mercado bancário, no mercado concorrencial, no mercado consumerista, nas telecomunicações, nos setores de petróleo, gás natural e energia, saúde e vigilância sanitária, etc., além da constante expansão do direito administrativo sancionador por meio da edição de novos marcos regulatórios e regimes jurídicos de responsabilização de agentes públicos e privados como estratégia de reforço ao sistema penal.

Nesse sentido, o princípio constitucional do non bis in idem, imanente às garantias de legalidade (art. 37, caput, da CRFB), proporcionalidade 62 e devido processo legal substantivo (arts. 1º e 5º, LIV, da CRFB), merece o reconhecimento e balizamento pela doutrina brasileira, pelos órgãos reguladores e sancionadores e pelo judiciário 63, com força normativa, por todo o sistema jurídico, somando à dimensão formal-processual, a dimensão material-substitutiva, o que comporta a ressignificação do princípio da independência das instâncias como condição de possibilidade para a cooperação, a coerência, a estabilidade e a proporcionalidade na limitação e controle da regulação e da atividade sancionadora nas esferas penal e administrativa no campo do direito público punitivo.

Nessa perspectiva, é papel do legislador uma adequação da legislação aos princípios constitucionais e aos direitos e garantias fundamentais, no sentido de promover alterações legislativas para um melhor tratamento dos casos de dupla (ou tripla) punição, com a previsão legal de critérios de eliminação ou atenuação desses casos (CAVALI, 2017, p. 218), consistente na adoção de um modelo punitivo que leve em conta a sanção e o acordo como mecanismos de responsabilização de atores públicos e privados, a fim de aumentar a eficiência, a segurança jurídica, a unidade, a coerência e a racionalidade do direito punitivo.

É válido propor um diálogo produtivo entre as instituições, tendo em vista a necessidade de cooperação entre os Poderes Públicos 64, inclusive nos casos de celebração de acordo de colaboração premiada em que poderá abarcar a seara da improbidade administrativa, por exemplo.

Nesse caso, a extensão dos efeitos para o âmbito da improbidade administrativa deverá ser promovido pelo órgão responsável pela celebração do acordo e reconhecido pelo Judiciário 65.

E na área penal, como se sabe, aquele que colabora com as investigações e confessa o crime poderá ter sua pena reduzida (art. 65, III, alínea d, do Código Penal e art. 4º da Lei nº 12.850/2013) 66.

Contudo, na seara da improbidade administrativa não há qualquer autorização legal expressa nesse sentido.

Não obstante, é certo que, por vezes, o rumo da investigação da improbidade administrativa e o seu deslinde só são alcançados pela colaboração de um dos participantes do ato ímprobo.

Logo, não haveria impedimento para se aplicar os efeitos da delação premiada na seara da improbidade administrativa 67, matéria inclusive com repercussão geral reconhecida no âmbito do ARE nº 1.175.650/PR, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes 68.

Em todo caso, no Brasil, cabe ao legislador traçar critérios para identificar quando o duplo (ou triplo) processamento nas esferas administrativa e penal revelar a imposição de penas cumuladas ao mesmo fato, configura bis in idem, isto é, o excesso da sobreposição punitiva, podendo ser previsto qual processo será extinto e qual seguirá tramitando em homenagem ao princípio da eficiência administrativa (art. 37 da CRFB), pois não haverá a utilização de recursos humanos e materiais em duplicidade para tratar de um problema único (CAVALI, 2017, p. 217).

Também de lege ferenda poderia ser adotado no Brasil o atual sistema francês 69, que passou por reformas legislativas após a decisão do TEDH 70.

Finalmente, de lege lata, na esfera administrativa, é possível que o órgão público acusador leve em consideração o fato que já houve uma sanção administrativa aplicada pela CVM, por exemplo, para oferecer suspensão condicional do processo administrativo, com a celebração de um termo de ajustamento de conduta, bem como deixar de oferecer a denúncia quando entender que o fato já está suficientemente punido na esfera administrativa, ou ainda, na fase da dosimetria, promover o aproveitamento das sanções 71.

Nesses casos, como se vê, será preciso que a CVM e o titular da ação penal atuem mais em conjunto. Na esfera penal, é possível somente nos casos de cumprimento de pena no estrangeiro à luz do artigo 8º do Código Penal 72.

Portanto, a competência concorrente entre agências reguladoras e autorreguladoras deveria gerar um modelo de proporcionalidade das sanções na fase da dosimetria da pena, com o aproveitamento das penalidades in concreto, especialmente nos casos em que o bem jurídico protegido estiver inserido no mesmo sistema, v.g., sistema tributário nacional, sistema financeiro nacional, etc., porquanto as sanções, por atingirem de modo negativo a esfera jurídica dos acusados em geral, devem passam pelo crivo da proporcionalidade (nas dimensões adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) (ÁVILA, 2016, p. 204-218) no caso concreto, isto é, devem guardar proporcionalidade com a gravidade da infração, hipótese em que devem ser aplicadas “com observância da proibição do excesso e seus corolários: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito” (MELLO, 2007, p. 173).

Nesse sentido, reitera-se que o “princípio do non bis in idem, constitucionalmente relacionado às garantias de legalidade (art. 37, CRFB), proporcionalidade e devido processo legal substantivo (artigos 1º e 5º, LIV, CRFB), traduz-se na noção básica de que ninguém pode ser condenado ou processado duas vezes pelo mesmo fato” (BINENBOJM, 2015, p. 663).

Em outras palavras, o princípio “assegura ao cidadão o direito de não estar numa permanente situação de insegurança frente à possibilidade de que o Estado possa repetir o intento de alcançar seus objetivos” (OSÓRIO, 2009, p. 289).

Muito embora um fato possa assumir identidades distintas, a partir de perspectivas normativas diversas e valorações autônomas, em razão da independência entre as instâncias fiscalizadoras e punitivas, não pode gerar punições independentes e cumulativas (e, portanto, desproporcionais).

Com efeito, a mesma conduta não pode sujeitar o infrator à dupla (ou tripla) penalidade no ambiente administrativo sancionador de mesma natureza ou de um mesmo ramo do direito, ou ainda, entre infrações de naturezas jurídicas distintas, como as disciplinadas no âmbito do direito administrativo sancionador e do direito penal econômico.

Não se pode admitir a dupla ou múltipla punição de uma pessoa física ou jurídica que pratica uma conduta ilícita. Do contrário, admitir-se-ia o bis in idem, numa violação direta ao devido processo legal substantivo e à jurisprudência das Cortes Internacionais.

Em conclusão, é preciso uma (nova) teoria da unidade da pretensão punitiva como direito fundamental que leve em conta os princípios hermenêuticos garantidores da força normativa da Constituição 73, da máxima efetividade das normas constitucionais 74 e da máxima eficácia possível dos direitos fundamentais 75 aos acusados em geral.

A unidade do direito sancionador não é uma tese abstrata ou puramente formal. Pelo contrário, ela exige dos poderes públicos no plano concreto uma resposta correta às categorias de meio e de fim que a mantenha dentro da axiologia constitucional, podendo-se concluir pela necessidade de uma internalização e compatibilização adequada do instituto do bis in idem segundo a leitura jurisprudencial das Cortes Internacionais (TEDH e TJUE) com a ordem constitucional brasileira. Assim nasce esse novo (ou renovado) direito fundamental.


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Sobre o autor
Fabiano Nobre Zimmer

Advogado, Mestre em Direito (PUCRS) e Especialista em Direito Penal Econômico (UCS-ESMAFERS). Sócio do escritório FNZ Advogados.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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