O Estado tomou para si o dever de zelar pelo bem-estar comum, obrigando-se, não só pela realização do propósito coletivo, como também pela guarda deste intuito, às vezes até, indo de encontro a interesse individual magnânimo: a liberdade.

O plano social, prevê punição para aqueles que causam distúrbios à paz social, pois este é ponto fundamental para o bom andamento da labuta coletiva, de buscar, insaciavelmente, o regozijo. Foi assim que o Estado criou normas regulamentares do convívio social, dando a cada ser, o direito de fazer aquilo que a lei não proíba. Impõe, desta forma, limites à liberdade individual, agindo como guardião do interesse coletivo e do próprio indivíduo, já que o Direito existe, para dar ao homem garantias, sendo este a fonte e objetivo daquele, bem como "o fato social, o ponto de partida na formação da noção do Direito, já que este surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição essencial à sua própria sobrevivência". (1) Mas, o modo de sobreviver imprevisível do ser humano, pela própria natureza deste, nem sempre o faz conduzir-se dentro dos padrões delimitados pelo Estado, fazendo com que estas normas sejam aviltadas e a paz social entre em descompasso. Neste momento, o Estado deve fazer valer seu objetivo de existência.

O descumprimento da regra de convívio entre seres humanos, provoca o Estado - guardião da sociedade, que deverá punir o descumpridor, inibindo outros aviltamentos. O fato praticado em dissonância com o regulamento, será alvo de uma investigação, onde serão observadas suas causas, circunstâncias e efeitos, do ponto de vista objetivo e subjetivo. Por fim, concluída tal investigação, o homem, poderá ser penalizado.

Neste processo de investigação, serão dadas ao homem, autor do fato dissonante, todas as garantias de preservação de sua liberdade, integridade física e moral pelo Estado - guardião do indivíduo, que é, infinitamente responsável por cada ser social, devendo, mesmo que este Ser, seja a escória da humanidade, respeitá-lo e zelá-lo, sem, no entanto, desobrigá-lo da pena que, por ventura, mereça. Implicando isso, em dizer que "a ordem jurídica em geral, e muito especialmente o Direito Penal, não pode nunca esquecer, desde sua elaboração normativa até a sua aplicação e execução, que o homem não pode ser considerado e tratado como coisa - res - mas permanentemente, visto na sua condição de pessoa, que, ainda, na escala mais baixa de degradação, o homem conserva, por lhe ser inerente." (2)

Incontestável, o fato de que o princípio denominado "nullum crimen, nulla poena sine praevea lege", ficou mundialmente conhecido, e consagrado plenamente, com a divulgação das idéias Iluministas, norteadoras da Revolução Francesa, principalmente quando da promulgação da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, onde se podia ler: "Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada". (3)

No entanto, alguns autores atribuem o nascimento do referido princípio, a momentos anteriores, como por exemplo a Carta Magna inglesa, imposta pelos nobres ao rei João Sem terra, em 1215.(4) Outros já dão conta de que o postulado haveria tido origem na Carta Magna outorgada por D. Afonso, rei Leão e Galícia, em 1188.(5) Outro ponto citado, são os pensadores F. Bacon e S. Puffeendorf, que escreveram sobre o assunto,(6) citados por V. Manzini, que também afirma que o postulado nasceu no Direito Romano, quando no Digesto estava expresso: "Poena non irrogatur, nisi quae quaque lege vel que alio jure specialiter huic delicto imposita est", contestado por L. Jimenez de Asua, que corroborando a opinião de Schottlander, diz que, apesar da formulação em latim o postulado não tem origem romana. (7)

É importante salientar que algumas Constituições americanas, mesmo antes da Revolução Francesa, dispunham sobre a legalidade das penas, como por exemplo: Filadélfia (1784), Virgínia (1786), e Maryland (1786).

Porém, é notório, que Cesare Beccaria, na sua famosa obra "Dei delitti e delle pene", tratou de forma clara e abundante, o assunto relacionado, com o que, posteriormente, seria conhecido como PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. Escreveu Beccaria que "Solo las leyes pueden decretar las penas correspondientes a los delitos, y esta autoridad no puede resisdir sino en el legislador." (8) Daí por diante, o pensamento iluminista, valorizando sobremaneira o homem como ser pleno, modificou o Direito Penal passando este a ser um sistema de garantia dos direitos fundamentais do homem.

O Princípio da Reserva Legal, tem uma função política, visto que é uma garantia fundamental da liberdade do ser humano, limitando-o em relação à lei, que disciplina a possibilidade de agir, e o protege dos transgressores de seus limites, bem como limita o Estado-Juiz, a decidir sobre as condutas ditas ilícitas, e às penas a elas impostas.

Tal princípio nasceu para impedir o absolutismo, protegendo o homem, e dando-lhe um valor prioritário. Afinal, o indivíduo, é anterior ao Estado, não em termos de idéia cronológica, mas em termos axiológicos. O Estado existe, pelo homem, para o homem, encontrando nele seu objetivo. Daí porque, ele deve estar organizado para preservar e garantir os direitos do ser humano.

Entretanto, neste século, vários Estados absolutistas (embora não fossem todos), com o intuito de proteger o sistema social, de seres humanos ideologicamente diferentes, feriram a essência do Princípio da Anterioridade da Lei (9), fazendo do indivíduo, um alvo da arbitrariedade, pondo-o à mercê da vontade do Estado-Juiz, ou mesmo do Estado-Administrador, quando era interesse do grupo dominante, manter os indivíduos "presos" a uma conduta social rígida e vantajosa para aquele momento, limitando a expressão do pensamento, e no mais das vezes, a própria liberdade de ir e vir.

Portanto, o Princípio da Reserva Legal, é usado como face de uma política social, que representa o momento vivido por uma comunidade. Se desprezado, a título de ser usado como expressão de segurança do indivíduo, significa expressão de "segurança" do Poder, numa exegese completamente distorcida da idéia de Beccaria.

Mas, vencidas as exceções, o Princípio da reserva Legal, impede que o Juiz penal seja arbitrário, no sentido, de considerar crime qualquer conduta, estando ou não prevista em lei, ou, se prevista, aplicar qualquer pena, sem uma delimitação prévia. Daí, não podermos deixar de falar na TIPICIDADE, elemento essencial do crime, que tem por conceito, a perfeita coadunação do fato descrito na lei como crime, e a conduta comissiva ou omissiva praticada pelo indivíduo. Aqui é importante citar as normas gerais de Direito Penal, que não sendo tipos penais e não estando limitadas pelo postulado da Reserva Legal, devem ser observadas em conjunto com estes, muitas vezes importando, a conduta humana, em conduta típica, mas não ilícita, já que a Penalística, prevê a observação das circunstâncias do fato, facultando ao homem, o direito de, por exemplo, defende-se, mesmo que para isso, tenha que lesar o direito de outro homem. Ou seja, a Legislação Penal é constituída de normas incriminadoras, e não incriminadoras.(10)

Há quem diga que o Princípio da Reserva Legal, é absoluto, não restando, numa sociedade democrática, ou mesmo absolutista (quando o preserva), possibilidade de insegurança em relação ao indivíduo, pois o Estado-Juiz, estará passível de sofrer sanções, caso venha a desrespeitá-lo. No entanto, não pensemos que tudo se resolve assim, tão simples. O Estado-Juiz, não representa a totalidade do Estado, e está, pelo próprio princípio da Anterioridade da Lei, limitado à Legislação Penal. Daqui, pode decorrer uma falha no sistema de proteção do indivíduo, senão vejamos: Quem é que elabora as leis? O Estado-Legislador, por interesses estranhos a vontade do povo,(11) não poderia ir de encontro aos direitos fundamentais do indivíduo?

Por isso, face a resposta afirmativa na segunda proposição, o Estado-Administrador, teria que visualizar esta possibilidade, e buscando incessantemente a idéia de justiça, dar de forma concreta a garantia do Princípio da Reserva Legal. Assim, porque tal princípio, é absoluto para o Estado-Juiz, mas relativo para o Estado-Legislador, que pode através da Lei discriminar os indivíduos iguais, no sentido axiológico, ou impor penas vexatórias, que feririam a dignidade do homem como ser natural, e racional que é, pois "se distingue no cosmos, e embora integrando a natureza lhe é superior, pelo fato de ser pensante, isto é, ´centro de pensamientos, de estimación y de libre albedri´. ... A pessoa humana é ontologicamente, convivente. Ela vive com as coisas e com os outros homens. Mas enquanto integrada na natureza, e enquanto convivente no quadro social, não deixa de ser um fim em si mesma, um autofim. Porém, posta ante os outros seres, isto é, enquanto convive, na natureza, com os outros seres humanos, se conscientiza de sua superioridade relativamente aos seres naturais, mas reconhece a sua igualdade essencial com relação aos outros homens. Porém, o fato de conviver com o ´outro´, e pela circunstância de reconhecê-lo como pessoa, não implica que abdique da sua condição essencial de pessoa. Vive em sociedade, mas é titular de uma liberdade e autonomia dentro do contexto social em que está integrada. E esta condição é prioritária relativamente a toda a ordem social, e, portanto, a toda ordem jurídica." (12)

Sendo daí, importante devolver ao Estado-Juiz, a proteção das garantias individuais fundamentais do ser humano, pondo-as a nível constitucional, pois a Legislação que as ofendesse, estaria em dissonância com a Carta Magna, e poderia o Estado-Juiz, julgá-las inválidas. Claro que o Poder Constituinte, deveria ser extremamente honesto e comprometido com os anseios da sociedade, respeitando as bases e sustentáculos da liberdade individual, pondo o homem, axiologicamente, no seu lugar de destaque, Mas isto estaria resolvido, com um sistema democrático de eleição dos representantes do povo, pois numa sociedade consciente, seriam eleitos representantes com aquele comprometimento. Neste particular a Constituição Federal brasileira, promulgada em outubro de 1988, merece inúmeros elogios, pois em seu artigo 5º conseguiu reunir a maioria dos interesses individuais de liberdade, e garantias fundamentais do ser humano. Podem ser citadas como exemplo, aquelas relacionadas com a determinação das penas, onde ao condenado, é garantida a exclusão de penas cruéis, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, e de morte (artigo 5º, XLVII). Além disso, garante de forma genérica, o tratamento digno, quando prevê no inciso III do mesmo artigo que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante".

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Sempre existiram e existirão conflitos de interesses. Óbvio, pois o ser humano é insatisfeito por natureza, e como já foi dito em linhas anteriores, ele convive, mas não abandona sua condição fundamental de pessoa, mantendo a igualdade essencial, em relação aos outros homens,(13) sempre havendo daí a necessidade de serem resolvidos tais conflitos.

Nos primórdios a força bruta era uma das formas de composição dos litígios, quando o interesse do mais forte fisicamente, prevalecia em detrimento do interesse do mais fraco, sendo que este poderia ser injustiçado, caso lhe houvesse razão no que ali era disputado: chama-se autodefesa. Outra forma de composição dos litígios, naqueles mesmos tempos, era a autocomposição, quando os interessados transacionavam em torno do "bem", evitando o conflito físico, sendo desta forma uma solução mais civilizada, embora não servisse à generalidade dos conflitos, pois muitas vezes, as partes não aceitavam a composição.

Com a evolução do Estado, este tomou para si, a resolução dos conflitos de natureza criminal de forma absoluta e relativa os de natureza civil, pois estes dependem do desejo das partes, em levar-lhe o conhecimento. Por isso, ainda hoje, em determinados casos, são permitidos os meios de solução privadas, citando-se como exemplos, o desforço pessoal e a composição amigável em interesses patrimoniais. Não há, entretanto, meio de solução privada, para os conflitos de natureza criminal, mesmo que decorrentes dos casos previstos em lei, para solução exclusivamente de interesse das partes. Ou seja, no uso do desforço pessoal, o proprietário não poderá exceder na sua defesa, assim como nos conflitos de interesse patrimonial, caso uma das partes não transacione, a outra não poderá impor seu desejo.

A primeira notícia de um meio de solução de conflitos de interesse, organizado pelo Estado, é datado de 1825 a.C., quando as leis de ESHNUNNA estatuíam a competência dos juizes , denominados dajjãnum para o julgamento de "uma causa de um terço de mina, até uma mina de prata", além de textualmente atribuir competência ao rei, para os crimes de homicídios. O Código de HAMURABI, dispôs sobre a "denunciação caluniosa" e o "falso testemunho", determinando também a impossibilidade do juiz modificar a sentença proferida. O Povo Eleito de Jeová, através dos versículos do PENTATEUCO, tiveram várias referências processuais, podendo citar-se a previsão de que, uma só testemunha não era capaz, com seu depoimento, de determinar o julgamento de qualquer pessoa, seja que pecado tivesse praticado. O Código de MANU, igualmente traz preceitos de natureza processual, dispondo inclusive, sobre quem poderia ser testemunha. Na HÉLADE, existia noções de organização judiciária, inclusive com atribuições de competência, e os crimes eram julgados pela polis, podendo qualquer cidadão propor uma ação pública. Não poderia esquecer o DIGESTO, onde Celso escreveria: actio autem nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sib debeatur - "a ação não é outra coisa senão o direito de perseguir em Juízo o que nos é devido". Além dessa definição de ação, este foi o escrito mais rico em detalhes e normas processuais que primavam, no início, pelo rigor formal, importando na perca do direito, por um simples erro no modo de expressar-se. O processo romano evoluiu, tendo o procedimento se tornado mais maleável ao rigor formal, e permitido a revisão das decisões por uma instância superior.(14)

Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 26 de agosto de 1789, tornou-se mundialmente conhecida a idéia do processo como forma de defesa das garantias fundamentais do ser humano, pois no artigo 7º, primeira parte estava prescrito: "Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas".(15) Sem podermos esquecer as constituições americanas que antes já dispunham sobre o assunto.

Daí por diante, o processo teve inúmeras modificações, chegando aos dias de hoje, como forma de garantia fundamental dos direitos individuais.

Como já foi dito, a prática de uma conduta coadunada como tipos penais, provoca o Estado, que deverá tomar todas as medidas necessárias para investigar o fato e suas circunstâncias, devendo sempre preservar os direitos individuais fundamentais.

Neste quadro se insere o postulado de natureza processual, denominado: Princípio do Devido Processo Legal. Para entendê-lo, deve-se, antes de tudo, partir do conceito de processo que é: o meio pelo qual, o Estado-Juiz pesquisa o fato e suas circunstâncias objetivas e subjetivas, interpretando-o, para ao fim, determinar a aplicação da justiça, impondo às partes deveres e direitos durante a investigação, além da vinculação à decisão. Assim sendo, o dogma do devido processo legal, determina que o Estado-Juiz, use um meio previsto em lei (16), para o conhecimento do fato, inibindo, qualquer tipo de aplicação de medida arbitrária ou em descompasso com os mandos legais.

Este importante princípio traz várias conseqüências benéficas, para a proteção dos direitos fundamentais do ser humano, pois estará a ele, assegurada "a defesa em juízo, ou ´em não ser privado de vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia que pressupõe a tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei". (17)

Corolário do Princípio do Devido Processo Legal, é a Presunção do Estado de Inocência, inclusive preceituado a nível constitucional, onde está posto: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.", garantindo ao réu sem antecedentes criminais, e não preso em flagrante, o direito de acompanhar, em liberdade, o procedimento judicial de investigação de fato criminoso. O pensamento jurídico-liberal, que se espalhou pelo mundo após a Revolução Francesa, trouxe no seu bojo, este postulado, que se enraizou no contexto do Princípio do Devido Processo Legal, sendo-lhe decorrente de forma direta e inconteste, aproximando-se do óbvio. Se para existir uma decisão definitiva, deve haver um procedimento dentro dos moldes legais, e só depois deste, caso fique provado, o suspeito será considerado culpado, esta culpa decorreu da investigação. Em contrapartida, a Presunção do Estado de Inocência decorre do processo judicial, já que, enquanto este se desenrola, o suposto autor do fato típico, é apenas um suspeito.

É importante salientar, que não se deve levar à máxima, a interpretação do dispositivo, pois poderia acontecer de serem passíveis de Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade, as Medidas Cautelares e Investigatórias em desfavor de um indiciado, além de ocorrer a proibição de suspeitar-se da culpabilidade de certa pessoa, pois o Poder Público tem por obrigação investigar o fato, para desvendar o ocorrido, identificar, localizar, e formalizar a acusação contra o suspeito, não sendo possível, a este mesmo suspeito, através da presunção do estado de inocência, postular o impedimento do Estado, face o mesmo não poder desconfiar de sua inculpabilidade. (18)

Ligado de forma íntima à presunção de inocência, quase com ela se confundindo, está, o não menos famoso, princípio do "in dubio pro reo" , tendo significado, na constatação de que, após o devido processo legal, é a prova colhida na instrução criminal, insuficiente para a formação plena da culpabilidade do acusado. Pelo que, deve este ser declarado inocente, através de uma sentença absolutória, não bastando o arquivamento do feito, visto que é direito fundamental do indivíduo, o estado de inocência, ou seja, o Estado tem o dever de fazer cessar qualquer dúvida, que paire sobre o indivíduo, em relação ao fato investigado.

Também expresso no texto constitucional, está a vedação à coleta de provas ilícitas, o que se relaciona com o princípio do "in dubio pro reo", e por conseguinte com o postulado do Devido Processo Legal, que em suma se traduz na impossibilidade de serem formuladas provas de culpabilidade conseguidas por meios criminosos, ou que tenham sido forjadas, com o objetivo de incriminar o suspeito.

Outra decorrência, é a delimitação de prazos rezoáveis, para a realização de atos processuais, importando na garantia de que o réu não será infinitamente investigado pelo Poder Público, e se estiver preso, deverá ser imediatamente libertado, caso os prazos não sejam respeitados, pela acusação ou pelo Juiz.

A mais, tem o réu, o direito de "livrar-se solto", caso tenha antecedentes a ele favoráveis, além de residência certa e trabalho conhecido, tudo no sentido de preservar a liberdade do ser humano.

O Processo Legal, dá ao cidadão, o direito de responder as acusações que lhe são feitas, tendo esta característica, sido denominada de Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, elevado ao nível de garantia constitucional. O primeiro, se traduz, no direito que tem o acusado de trazer todos os elementos que lhe possibilitem mostrar e esclarecer a verdade dos fatos, possibilitando, de forma irrestrita, o seu acesso ao Juízo Penal, obrigando o Estado a promover a defesa do suspeito, se este não a tiver, dando-lhe defensor dativo. Com base neste princípio, pode, o Juiz, inclusive, desconstituir o defensor, quando este mostrar deficiência técnica na defesa do réu. Por via de conseqüência, surge o Contraditório, que significa a exteriorização da Ampla Defesa, possibilitando ao suspeito, oferecer, a todo ato de prova produzido pela acusação, versão que lhe convier, ou ainda dar interpretação jurídica à Lei, como achar conveniente. Aqui, é importante salientar que, no Inquérito Policial, por suas características, não há previsão do Princípio da Ampla Defesa, e muito menos do Contraditório. No entanto, o direito a essas garantias constitucionais, não são atingidas de formas liminar e definitiva. Neste momento, surge outra garantia a nível constitucional: o "habeas corpus", que pode ser usado, para trancar o Inquérito Policial manifestamente (19) arbitrário, além de outras ofensas a direitos do indivíduo.

Ainda como decorrência do Princípio do Devido Processo Legal, surge a obrigatoriedade da fundamentação das sentenças, visto que tais dispositivos, de um lado importam na privação de direitos do cidadão, e de outro na confirmação de sua inocência. Antes, é conveniente dizer, que o prolator da sentença, deve ser pessoa certa, e competente para julgar o caso. Aqui, observa-se a garantia a nível constitucional, do JUIZ NATURAL, que importa na obrigação do Estado em assegurar ao indivíduo, um Órgão Judicante permanente, como membros descomprometidos e livres, dando-lhes garantias de vencimentos, condições de trabalho, certeza de inamovibilidade arbitrária, e de continuidade no cargo, salvo por cometimento de ato incompatível com a função. É decorrente ainda, a impossibilidade de Juízos ou Tribunais temporários, objetivando julgar casos isolados, ou para fins específicos, que tenham por característica o desrespeito das garantias individuais do ser humano.

Assim, uma sentença, além da fundamentação, um dos seus elementos, deve ser prolatada por uma autoridade competente, já que este ato judicante importa, muitas vezes, na repressão à liberdade individual e não poderia o cidadão, ficar sujeito a decisões de órgãos, ditos judicantes, criados com o fim de reprimir seus direitos conquistados ao longo dos anos.

Toda e qualquer medida que tenha por objetivo privar o ser humano de sua liberdade (20), deve ser determinada após a ordem fundamentada da autoridade competente, salvo nos casos de flagrante delito, quando o suspeito(21) é preso no momento da prática delituosa, ou logo a seguir ao seu cometimento, visto que para este tolhimento a autoridade está arrimada nos preceitos legais, dispensando ordem judicial; importando em irregularidade e crime de abuso de autoridade(22), o descumprimento desta regra, sendo sanável pelo remédio do "Habeas Corpus".