3 O CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA E SUA GÊNESE CONSTITUCIONAL.
Cumpre destacar, inicialmente, que não há no ordenamento jurídico brasileiro uma definição legal de confiança e, nem, por conseguinte, do princípio da proteção à confiança. Tal constatação, aliada à própria dificuldade semântica que permeia a noção genérica de confiança (e também de segurança jurídica), já é suficiente para remeter o assunto para o âmbito dos conceitos jurídicos, senão indeterminados, insuficiente determinados.
Não obstante a investigação jurídica acerca do princípio da proteção à confiança traga consigo a dificuldade de se delimitar com precisão seu conteúdo jurídico, sua concepção vem sendo construída aos poucos pela doutrina e, sobretudo, pela jurisprudência [03] que, diante da análise de casos concretos, por vezes complexos, termina por identificar a necessidade de sua tutela jurídica, quase sempre se valendo da fundamentação concernente à necessidade de segurança jurídica, que é elemento essencial e qualificador do próprio Estado de Direito.
Buscando-se o sentido dado à palavra "confiança" no dicionário (AURÉLIO, 1998, p.525) é possível encontrar, dentre outros significados, crédito, fé e esperança firme. E é justamente essa a idéia inicial que se deve ter acerca do que venha a ser confiança: esperar por algo, ter uma expectativa, acreditar. Todavia, no que concerne especificamente ao objeto da presente pesquisa, obviamente, faz-se necessário um maior detalhamento, a fim de se delimitar o conteúdo jurídico do princípio da proteção à confiança.
Com efeito, não é de qualquer confiança que se está a tratar. Interessa a identificação e compreensão daquela confiança que, em última análise, representa uma limitação à atividade Estatal e, mais especificamente, uma limitação à atividade do Estado no exercício da função administrativa [04]. Em outras palavras, há de se perquirir a confiança que, elevada à categoria de princípio, com respaldo no ordenamento jurídico e, sobretudo, no princípio constitucional da segurança jurídica, seja passível de tutela jurídica, de modo a justificar a estabilização de situações jurídicas criadas administrativamente, ainda que originadas sob o manto da ilegalidade (não invalidando ou preservando os efeitos de atos administrativos).
Decerto, todavia, que a confiança do cidadão nos atos emanados da Administração Pública, de um modo geral, não pode ensejar uma mitigação absoluta do princípio da legalidade administrativa: a regra é que os atos contrários ao ordenamento jurídico, seja por ilegalidade ou por inconstitucionalidade, devem ser anulados pela própria Administração Pública, no regular exercício da autotutela administrativa. Para que se possa invocar a tutela jurídica a partir do reconhecimento do princípio da proteção à confiança, há de haver, na hipótese, uma nota de atipicidade e de excepcionalidade.
Partindo-se dessa consideração, a referida nota de atipicidade, caracterizadora de uma situação excepcional, se revela quando, no exame do caso concreto, for possível se verificar o preenchimento de determinados requisitos, tanto objetivos, quanto subjetivos [05], relacionados, na maioria das vezes, com o comportamento daquele que se beneficiaria com a manutenção do ato (análise acerca da boa fé do beneficiário do ato administrativo), com o tempo de duração de seus efeitos e com a natureza do ato administrativo que se pretende ter preservado os efeitos.
Nestes termos, a confiança merecedora de tutela jurídica, que pode verdadeiramente ser considerada como um limite à atuação Estatal, podendo ser argüida pelo particular em face do Poder Público, objetivando ver mantida alguma situação jurídica que lhe é favorável e que foi criada por ato Estatal, é aquela denominada, doutrinariamente, como confiança legítima. Na lição de Luís Roberto Barroso:
Confiança legítima significa que o Poder Público não deve frustrar, deliberadamente, a justa expectativa que tenha criado no administrado ou no jurisdicionado. Ela envolve, portanto, coerência nas decisões, razoabilidade nas mudanças e a não imposição retroativa de ônus imprevistos. (BARROSO, Revista de Direito do Estado, 2006, p. 276).
Dentro deste contexto, procedendo-se a uma delimitação conceitual acerca do princípio da proteção à confiança, relevantes são as considerações de Almiro do Couto e Silva:
Na Alemanha, onde o princípio da proteção à confiança nasceu, por construção jurisprudencial, pode-se dizer que este princípio prende-se predominantemente à questão da preservação dos atos inválidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou, pelo menos, dos efeitos desses atos, quando indiscutível a boa fé. (SILVA, 2005, p. 05).
Destaca-se, ainda, a lição do referido autor quando, a título de contextualização, aludiu ao Estado Social (ou Estado Providência) como sendo o ambiente adequado para surgimento e desenvolvimento do princípio da segurança jurídica e da proteção à confiança:
Nessa moldura, não será necessário sublinhar que os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança são elementos conservadores inseridos na ordem jurídica, destinados à manutenção do status quo e a evitar que as pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado, mesmo quando manifestada em atos ilegais, que possa ferir os interesses dos administrados, ou frustar-lhes as expectativas. Colocam-se, assim, em posição de tensão com as tendências que pressionam o Estado a adaptar-se a novas exigências da sociedade, de caráter econômico, social, cultural ou de qualquer outra ordem, ao influxo, por vezes, de avanços tecnológicos ou científicos, como os realizados, com impressionante velocidade, no decorrer do século XX. (SILVA, 2005, p. 06).
Verifica-se, a partir do que foi dito até agora, que o foco da presente pesquisa se limita à análise do princípio da proteção à confiança, tendo por escopo o exercício da função administrativa do Estado, sob a perspectiva da possibilidade de manutenção no ordenamento jurídico de atos administrativos reconhecidamente inválidos, sem que isso represente, necessariamente, afronta ao princípio constitucional da legalidade. Contudo, não pode deixar de ser registrado que, além dessa abordagem que compõe o objeto do presente trabalho, a proteção à confiança, tendo por escopo o exercício da função administrativa do Estado, pode ser vislumbrada também sob outras duas perspectivas (que também compõem seu conteúdo jurídico), que assim foram identificadas por Rafael Maffini:
[...] a) de um lado, tem-se a proteção procedimental da confiança ou das expectativas legítimas, consubstanciada na necessidade de uma atividade administrativa processualizada, em que se assegure a participação dos destinatários da função administrativa; b) de outro lado, tem-se a proteção compensatória da confiança, compreendida como o dever do Estado de ressarcir os prejuízos decorrentes da frustração de expectativas nele legitimamente depositadas pelos cidadãos; c) por fim, destaca-se a proteção substancial ou material da confiança, cujo significado pode ser sumarizado como sendo um conjunto de normas jurídicas que visa à manutenção e à estabilização das relações jurídicas emergentes da ação administrativa do Estado, em face de expectativas que, por razões especiais, apresentam-se legítimas e, assim, dignas de proteção. (MAFFINI, 2006, p.32).
Há de se aferir, nesse momento, quais nuances permeiam o princípio da proteção à confiança no plano da eficácia.
3.1 A EFICÁCIA NEGATIVA (DEVER DE ABSTENÇÃO) E A EFICÁCIA POSITIVA (DEVER DE AÇÃO) DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
A pesquisa acerca do princípio da proteção à confiança comporta duas linhas de abordagem que, apesar de não necessariamente se excluírem, precisam ser devidamente identificadas, explicitadas e compreendidas, sob pena de prejuízo à própria delimitação temática. Trata-se da eficácia negativa e da eficácia positiva do princípio da proteção à confiança.
Percebe-se, assim, que, conquanto não restem dúvidas quanto à gênese constitucional do princípio da proteção à confiança, no plano da eficácia há de se distinguir quando, a partir do referido princípio, se impõe uma atitude positiva (dever de ação) ou uma atitude negativa do Estado (dever de abstenção).
Importa frisar, desde logo, que dentro da delimitação temática ora proposta, busca-se investigar apenas acerca da eficácia negativa do princípio da proteção à confiança, uma vez que o objeto de estudo junge-se, em essência, à aplicação do referido princípio como limitação à autotutela administrativa. Nada impede, todavia, que seja identificado e compreendido, ainda que de forma menos aprofundada, o princípio da proteção à confiança sob a ótica de sua eficácia positiva.
Fala-se em eficácia negativa do princípio da proteção à confiança quando se enfoca a necessidade de conservação e estabilização de situações jurídicas criadas administrativamente, ainda que surgidas em contrariedade ao ordenamento jurídico; noutras palavras, a eficácia negativa corresponde a uma obrigação de não-fazer, a um dever de abstenção do Estado que, no exercício da função administrativa, desde que estejam presentes alguns requisitos, estaria constitucionalmente limitado em seu agir, em razão da incidência do princípio constitucional da proteção à confiança.
Acerca desse "dever de abstenção", expõe Judith Martins-Costa:
[...] a ação da Administração Pública para realizar ou resguardar o valor `segurança jurídica` e proteger a confiança é quase uma não-ação, constituindo, a rigor, um dever se abstenção: não atingir o direito adquirido ou o ato jurídico perfeito; não bulir com situações abrangidas pelo manto protetor da prescrição, decadência ou preclusão; não modificar a prática há longo tempo seguida, se a mudança vier em prejuízo do administrado [...] não revogar ou anular, em certas situações, atos administrativos que tenham produzido efeitos na esfera jurídica de terceiros [...] (MARTINS-COSTA, 2005, p.114).
Neste mesmo sentido é o ensinamento de Rafael Maffini (2006, p.225), se referindo à operatividade do princípio da proteção à confiança, numa feição negativa, correspondendo a um conjunto de obrigações de não fazer direcionado à conservação de condutas administrativas.
Estas breves considerações são suficientes para identificar, em linhas gerais, a significação da eficácia negativa do princípio da proteção à confiança. Cumpre aferir, neste momento, em que consiste a sua feição positiva (eficácia positiva).
É de se registrar que dentre as poucas manifestações doutrinárias (e jurisprudenciais) acerca, especificamente, do princípio da proteção à confiança e de sua gênese constitucional, a maior parte delas se refere à eficácia negativa do referido princípio, ou em outras palavras, como verdadeira limitação à atividade Estatal, impondo-lhe uma obrigação de não fazer, uma atividade negativa, um dever de abstenção.
Dentro de tal contexto, se esta limitação imposta à atividade Estatal em razão do referido princípio, em sua vertente negativa (eficácia negativa), já não se apresenta claramente (e nem suficientemente) definida e debatida pela doutrina e pela jurisprudência, mais incipientes ainda são as pesquisas acerca do princípio da proteção à confiança abordando sua eficácia positiva, a ensejar um dever de ação por parte do Estado.
É de se considerar, nesse passo, que a análise do princípio da proteção à confiança sob a ótica de sua eficácia positiva ultrapassa a mera inação e passividade Estatal para referir-se a deveres de cooperação endereçados à Administração Pública (MAFFINI, 2006, p.225). Trata, por conseguinte, daquela confiança do cidadão em atitudes positivas do Estado necessárias à consecução dos direitos fundamentais e à realização de justiça social.
A idéia sob a qual se ancora tal dever de ação do Estado está em que ao cidadão não haveria de ser tutelada apenas aquelas expectativas direcionadas à manutenção e preservação de relações jurídicas (que lhe são benéficas) criadas administrativamente; haveria de haver uma compreensão mais ampla do princípio da proteção à confiança, para se permitir ao cidadão ter uma expectativa – tutelada juridicamente – direcionada a um fazer Estatal, sobretudo ao se considerar o atual estágio de desenvolvimento do Estado que deve, dentre outras coisas, também estar compreendido com a realização da justiça e com o desenvolvimento e garantia dos direitos fundamentais.
Sob tais idéias, Judith Martins-Costa procurou identificar esta noção mais ampla do princípio da segurança jurídica, examinando um caso concreto que havia sido submetido ao Supremo Tribunal Federal.
Após examinar uma decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes [06], onde se evocou a aplicação do princípio da segurança jurídica na realização da própria justiça material, concedendo tutela cautelar para permitir à requerente se transferir de uma instituição de ensino público federal para outra, pleiteada em razão da assunção de cargo, para o qual foi aprovada em concurso público, Judith Martins-Costa resumiu este viés positivo do princípio da proteção à confiança, ampliando sua significação de modo a associá-lo à necessidade de atuação do Estado direcionada à proteção dos direitos fundamentais e realização de justiça material:
Sem desmerecer a significação da segurança jurídica como estabilidade ou fixidez jurídica, a decisão do Supremo Tribunal que motiva estas notas sinaliza, contudo, também uma outra significação para aquele antigo princípio. Faz o trânsito do peso mais significativo – no arco do princípio da segurança – da legalidade estrita para a proteção da confiança, permeando-o com um viés de dinamismo. Traça inter-relações entre a confiança e outros princípios, notadamente com os princípios e direitos fundamentais da personalidade humana. Indica que, por vezes, a confiança carece de ação (e não de abstenção), sob pena de ser afrontado o valor justiça. (MARTINS-COSTA, 2005, p.114).
A mesma autora argumentou, ainda, acerca da ampliação da significação do princípio da proteção à confiança concernente à tutela do livre desenvolvimento da personalidade dos indivíduos, ancorada em comportamentos ativos (positivos) de proteção por parte do Estado:
[...] nessa nova conjuntura, o princípio da segurança jurídica vem relacionado a outro tipo de confiança, a outra lógica de confiança: não apenas se confia na inação estatal, a fim de não perturbar o espaço da livre iniciativa econômica; confia-se também na racionalização do poder do Estado e na sua ação, tendo em vista o interesse [...] no livre desenvolvimento da personalidade dos indivíduos [...] a Administração deve não apenas resguardar as situações de confiança traduzidas na boa-fé (crença) dos cidadãos na legitimidade dos atos administrativos ou na regularidade de certa conduta; deve também agir segundo impõe a boa-fé, considerada como norma de conduta, produtora de comportamentos ativos e positivos de proteção. (MARTINS-COSTA, 2005, p.114).
3.2 PROTEÇÃO À CONFIANÇA NAS RELAÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E OS PARTICULARES.
Conquanto o foco da presente pesquisa se restrinja à análise e compreensão do princípio da proteção à confiança tendo por escopo a atividade Estatal no que diz respeito ao exercício de sua função administrativa, é inegável que o Poder Público, em todas suas esferas de atuação, deve agir em observância aos valores consagrados pelo legislador constitucional, notadamente a segurança jurídica, que representa a essência do próprio Estado de Direito.
Com efeito, a doutrina parece não hesitar em considerar que o princípio da segurança jurídica (e também o princípio da proteção à confiança, que com aquele se relaciona intimamente) repercute diretamente na esfera de atuação tanto do Poder Legislativo, quanto do Poder Executivo e do Judiciário; noutras palavras, todos os três Poderes são destinatários do princípio da segurança jurídica e do princípio da proteção à confiança.
A questão relacionada à possibilidade de se exigir do Poder Público, em suas três esferas de atuação, a observância dos postulados inerentes ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da proteção à confiança, foi assim exposta por José Joaquim Gomes Canotilho:
Estes dois princípios – segurança jurídica e protecção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica [...] A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção a confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial [...] As refrações mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: (1) relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos. (CANOTILHO, 1998, p.250).
Neste mesmo sentido é a lição de Rafael Maffini:
[...] Com efeito, tal princípio [da confiança] revela-se uma faceta do princípio da segurança jurídica, sendo este uma decorrência do Estado de Direito. Diante disso, mostra-se viável tratar do princípio da proteção da confiança em todos (sic) as funções incumbidas ao Estado. (MAFFINI, 2006, p. 31).
Importa registrar, contudo, que, por uma questão de coerência com a premissa teórica adotada, onde se conceituou o princípio da proteção à confiança como uma feição subjetiva do princípio da segurança jurídica [07], seria tecnicamente mais acertado se conceber que a proteção da confiança se dirige mais diretamente (primariamente) às atividades administrativas do Estado e ao Poder Judiciário, onde é possível se identificar, mais especificamente, a formação de situações subjetivas que possam induzir expectativas legítimas nos cidadãos, a partir da aplicação do direito aos casos concretos; apenas indiretamente (secundariamente) se dirige à atividade legislativa.
Nestes termos, considerando que ao Poder Legislativo não é dado aplicar o direito ao caso concreto, incumbindo-lhe inovar a ordem jurídica através da criação de normas gerais e abstratas, sua limitação de agir afina-se mais diretamente com aqueles valores relacionados à segurança jurídica em sua vertente objetiva, abrangendo, assim, a idéia de irretroatividade das leis, proteção da lei ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Há de haver ainda, por parte do legislador, a preocupação com a criação de regras transitórias ao se pretender modificar o direito vigente por longo período [08].
Outro exemplo nos é dado por Rafael Maffini, acerca da necessidade de inserção de regras transitórias a fim de se evitar que se frustrem as expectativas legítimas criadas nos cidadãos:
[...] exemplo diz respeito à inserção, pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004 (Reforma do Judiciário), de regras que passaram a exigir três anos de atividade jurídica como requisito de ingresso para as carreiras da magistratura e do Ministério Público (artigos 93, I e 129, parágrafo 3º, da CF). Uma análise cuidadosa da inovação em tela – de resto virtuosa – aponta para a omissão de regras transitórias necessárias à proteção das expectativas legítimas daqueles que já se encontravam em preparação para os concursos para tais carreiras. A inovação referida, por abrupta, dada a inexistência de regras transitórias, frustrou a planificação de inúmeras pessoas que, em face do modelo de seleção anteriormente adotado, não vinham se preocupando com a aquisição de experiência prática. (MAFFINI, 2006, p.27).
Pode-se mencionar, ainda, dentro do escopo da segurança jurídica, mais um óbice material à atividade legislativa Estatal, identificado por Luís Roberto Barroso como vedação ao retrocesso, ou eficácia vedativa do retrocesso, a partir do que se impõe ao legislador infraconstitucional, tendo por base o direito constitucional vigente, a progressiva ampliação dos direitos fundamentais, sendo inviável ao legislador revogar norma concessiva de direito, sem acompanhamento de uma política equivalente ou substitutiva. (BARROSO, 2004, p.379).
Logicamente que também se enquadra conjunto de limitações impostas à atividade legislativa a impossibilidade (genérica) de se legislar, seja em que ramo do direito for, em detrimento da segurança jurídica, o que de resto resultaria na invalidade do referido diploma legislativo (por exemplo, uma lei que suprimisse ou reduzisse consideravelmente os prazos decadenciais ou prescricionais relacionados a alguma matéria em específico; que induzisse ao arbítrio, outorgando poderes excessivos a determinado órgão público, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais, etc.).
É óbvio que não há uma separação estanque entre o princípio da proteção à confiança e da segurança jurídica [09], havendo inclusive autores que os identificam de forma indistinta, apenas fazendo alusão à confiança como um desdobramento e instrumento para a afirmação da segurança jurídica [10].
Nesse passo, em linhas gerais, é possível se afirmar que, inegavelmente, tanto a segurança jurídica quanto a proteção à confiança representam valores constitucionais (afinados com a própria essência do Estado de Direito) que devem permear toda atividade Estatal, seja ela qual for.
Todavia, o que se pretendeu ressaltar quanto às limitações impostas especificamente ao Poder Legislativo, é que, pela própria natureza da atividade legislativa, por inovar a ordem jurídica a partir de prescrições gerais e abstratas, a observância da segurança jurídica e, em última análise, da previsibilidade e da "certeza do direito", se dá em nível amplo, objetivo, sem se ater, em regra, àquele indivíduo ou àquela situação em específico; por tais razões, a noção de proteção à confiança amparada na existência de expectativas legítima por parte do cidadão é melhor "visualizada" e identificada, consoante a noção de direito subjetivo, no exercício da função administrativa e da função jurisdicional, onde são produzidas normas individuais e concretas.
Em vista destas considerações é que se afirmou, em concordância com Luís Roberto Barroso, que a proteção à confiança se dirige primariamente à Administração Pública e ao Poder Judiciário e apenas secundariamente ao Poder Legislativo, apesar de se reconhecer que a segurança jurídica deve, necessariamente, orientar toda atividade Estatal de uma maneira geral. Neste sentido, afirmou Barroso:
A proteção da confiança ou das expectativas legítimas, assim como a boa-fé, são princípios que se dirigem, primariamente, à Administração Pública e ao Poder Judiciário. Compete a tais órgãos aplicarem o direito aos casos concretos e, nesse ofício, devem atuar com certa constância de previsibilidade, já que lhes cabe preservar a ordem jurídica existente e assegurar a isonomia perante a lei. Nem mesmo o legislador poderá ser totalmente indiferente a tais princípios constitucionais. [...] (BARROSO, Revista de Direito do Estado, 2006, p. 277-278).
Considerando que a presente pesquisa enfoca, por delimitação temática, a possibilidade de aplicação do princípio da proteção à confiança (segurança jurídica) em face do Estado, apenas no que se relaciona ao exercício da função administrativa, como uma limitação ao exercício da autotutela administrativa; considerando, ainda, que tal circunstância já vem sendo abordada ao longo do trabalho e que será aprofundada no próximo capítulo, não serão tecidas maiores considerações, neste momento, acerca das repercussões do referido princípio no âmbito do Poder Executivo. Resta, por conseguinte, a análise quanto à aplicação do princípio da proteção à confiança (e segurança jurídica) no âmbito do Poder Judiciário.
Quando se analisa a questão da segurança jurídica, tendo por escopo a atividade exercida pelo Poder Judiciário, o princípio que, por excelência, merece destaque, sendo sempre lembrado pela doutrina, é o da intangibilidade da coisa julgada. Neste sentido é a lição de Rafael Mafinni:
Do mesmo modo, há também repercussões do princípio da proteção da confiança próprias da atividade jurisdicional, das quais se pode considerar como exemplo primaz o próprio instituto da coisa julgada. Além disso, recentes mudanças constitucionais criadoras – ou reconhecedoras – de efeitos vinculantes das decisões do STF induzem, ultima ratio, à previsibilidade da atividade decisória própria da jurisdição. (MAFFINI, 2006, p. 31).
Luís Roberto Barroso, enfrentando a questão, defende que a segurança jurídica não deve apenas estar reconhecida em garantias veiculadas em enunciados prescritivos (em abstrato), mas deve nortear toda a atividade interpretativa e de aplicação do direito, notadamente a atividade jurisdicional, já que, aos juízes, incumbe aplicar, em definitivo, a lei ao caso concreto, influindo diretamente na esfera de interesse individual:
[...] as garantias inerentes ao princípio da segurança jurídica não se destinam a proteger os indivíduos apenas contra os enunciados normativos em abstrato, antes de um ato de interpretação e aplicação que defina as normas efetivamente impostas. Como já referido, embora caiba à lei inovar na ordem jurídica para criar direitos e obrigações, juízes e tribunais é que vão dizer, de modo definitivo, o sentido e o alcance da lei. Em outras palavras: é o Judiciário, em última análise, a instância que irá decidir quais direitos e obrigações foram criados pelos dispositivos legais. Dentro dessa linha de raciocínio, é natural que o princípio da segurança jurídica se dirija também à atividade jurisdicional. [...]. (BARROSO, Revista de Direito do Estado, 2006, p.275).
Mas apenas estas considerações não bastam. A atividade jurisdicional, inclusive e principalmente, do Supremo Tribunal Federal, deve primar pela segurança jurídica em seus mais variados aspectos, inclusive no momento em que forem proferidas suas decisões, indo além da mera observância da coisa julgada. Dentro de tal contexto, importa frisar a importante contribuição do legislador infraconstitucional ao reconhecer (e positivar) a possibilidade de flexibilização da eficácia temporal das decisões proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade, nos termos do art.27 da lei 9868/99.
A partir do referido dispositivo, reconheceu-se que a eficácia de uma lei inconstitucional não deve ser sempre ex tunc, podendo alguns efeitos e situações ser preservados à luz dos parâmetros introduzidos pelo referido dispositivo (dentre eles, a segurança jurídica), sem que com isso se argumente ter havido violação à supremacia da Constituição.
Bem, afora eventuais críticas, acertos e desacertos, concernentes ao dispositivo legal citado, o fato é que, no âmbito das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, restou expressamente reconhecida a segurança jurídica e, por conseguinte, o princípio da proteção à confiança, como balizas para estabilização de determinadas situações jurídicas [11].
Por fim, há de se deixar consignadas algumas precisas considerações formuladas por Luís Roberto Barroso acerca do papel dos precedentes jurisprudenciais e da impossibilidade de alteração da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de flagrante violação à segurança jurídica:
A ascensão doutrinária e normativa do precedente não o torna imutável. Mas impõe maior deferência e cautela na sua superação. Quando uma corte de justiça, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a decisão grave de reverter uma jurisprudência consolidada, não pode nem deve fazê-lo com indiferença em relação à segurança jurídica, às expectativas de direito por ele próprio geradas, à boa-fé e à confiança dos jurisdicionados. Em situações como esta, é a própria credibilidade da mais alta corte que está em questão (BARROSO, Revista de Direito do Estado, 2006, p.271-272).
Após, concluiu Barroso:
É certo que o STF, assim como qualquer outro juízo ou tribunal, não está impedido de modificar sua posição acerca de determinada questão, seja para se adaptar a novos fatos, seja simplesmente para rever sua interpretação anterior. Ao fazê-lo, entretanto, o STF, a exemplo dos demais Poderes Públicos, está vinculado ao princípio constitucional da segurança jurídica, por força do qual a posição jurídica dos particulares que procederam de acordo com a orientação anteriormente adotada pela Corte na matéria deve ser preservada [...] Em um Estado de Direito, não seria sequer plausível admitir que uma nova decisão do STF, modificando a jurisprudência da Corte sobre a matéria, pudesse afetar situações que uma lei nova, veiculando o mesmo entendimento, não poderia atingir. (BARROSO, Revista de Direito do Estado, 2006, p.276).
3.3 A GÊNESE CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
3.3.1 A ascensão e o reconhecimento da normatividade dos princípios.
O presente estudo se insere, inegavelmente, num contexto de valorização dos princípios. Valorização, no sentido de reconhecimento de sua normatividade, de necessária observância e aplicabilidade (ainda que não explicitamente e diretamente positivado). Em específico, interessa-nos a compreensão acerca dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima que, apesar de não estarem expressamente previstos no texto constitucional, podem (e devem) ser identificados e delimitados a partir de diversas outras regras (e também princípios) que a eles prestigiam de forma direta e incontestável.
Conquanto não se afigure propriamente uma novidade o reconhecimento da existência dos princípios jurídicos, que durante muito tempo foram utilizados apenas de forma residual, como forma de preenchimento de eventuais lacunas que pudesse surgir no ordenamento jurídico, é, principalmente, a partir da segunda metade do século XX, com a transição do positivismo jurídico para o pós-positivismo, que se dá, verdadeiramente, a ascensão e o reconhecimento da normatividade dos princípios.
Decerto que, sob esta ótica, ao se reconhecer efetiva normatividade aos princípios, impõe-se ressaltar que violar um princípio representa vulnerar gravemente o ordenamento jurídico, de forma ainda mais intensa do que quando se descumpre uma regra, uma vez que os princípios representam verdadeiros pilares do Estado de Direito.
Com efeito, aquele legalismo exacerbado, na maioria das vezes, acrítico, onde se podia observar um ideário caracterizado pelo "endeusamento" e fetiche da lei, bem típico do positivismo jurídico, mostrou-se insuficiente para orientar e fundamentar o Direito, sobretudo dentro do Constitucionalismo moderno. Foi necessário, a partir das idéias conduzidas pelo pós-positivismo, se reconhecer e se estabelecer uma aproximação entre Direito e Ética, assentada nos valores e nas idéias de legitimidade e justiça. Neste passo, referindo-se aos papéis desempenhados pelos princípios, argumenta Barroso (2004, p.327) que, a partir das idéias lançadas pelo pós-positivismo jurídico, os princípios, ainda quando não positivados, são reconduzidos ao centro do sistema, condensando valores, dando unidade ao sistema e condicionando a atividade do intérprete. Sem desprezar as regras jurídicas e o legalismo, também essenciais para o ordenamento jurídico e para o Estado de Direito, reconhece o referido autor acerca do pós-positivismo:
... o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento jurídico, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade [...] Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis variados. O que há de singular na dogmática da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade. (BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição, 2004, p. 326-327, grifo nosso).
E conclui:
O pós-positivismo é uma superação do legalismo, não com recurso a idéias metafísicas ou abstratas, mas pelo reconhecimento de valores compartilhado por toda a comunidade. Esses valores integram o sistema jurídico, mesmo que não positivados em um texto normativo específico. Os princípios expressam os valores fundamentais do sistema, dando-lhe unidade e condicionando a atividade do intérprete. (BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição, 2004, p.338).
3.3.2 O princípio da proteção à confiança e sua gênese constitucional.
De tudo o quanto se expôs até o presente momento, não parece árdua a tarefa de se qualificar o princípio da proteção à confiança como um princípio constitucional. Conquanto não haja no texto constitucional menção expressa ao referido princípio, afigura-se nítida a sua vinculação direta ao princípio da segurança jurídica. Por conseguinte, afigura-se imperioso reconhecê-lo como princípio constitucional implícito.
Com efeito, firme na lição de Almiro do Couto e Silva, o princípio da proteção à confiança deve ser identificado, em linhas gerais, como uma feição subjetiva da segurança jurídica, relacionando-se à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação. (SILVA, 2005, p. 03-04).
No que toca à pesquisa ora desenvolvida, tal feição subjetiva associa-se, fundamentalmente, à possibilidade/necessidade de estabilização das relações jurídicas criadas administrativamente, tendo por escopo uma atuação estatal limitada (pelo princípio da confiança) no que diz com o exercício da autotutela administrativa.
E sendo a segurança jurídica princípio constitucional implícito (extraído, como vimos, a partir de diversos comandos normativos extraídos do próprio texto constitucional), perfazendo, inclusive, elemento constitutivo do próprio sobreprincípio do Estado de Direito (artigo 1º, CF), certa é, também, a índole constitucional do princípio da proteção à confiança. Pertinentes, nestes aspectos, as lições de Leandro Paulsen:
O princípio da segurança jurídica decorre implicitamente do sobreprincípio do Estado de Direito, tendo em conta o resguardo que este implica à esfera individual no sentido de garantir o reconhecimento de qual seja o direito válido, de proteger a liberdade, de imunizar contra a arbitrariedade e de assegurar o acesso ao Judiciário, dentre outros tantos direitos e garantias (PAULZEN, 2006, p.39).
De forma mais específica, reconhecendo a matriz constitucional do princípio da proteção à confiança, destacam-se os ensinamentos de Luís Afonso Heck:
Do Princípio do Estado de Direito mesmo deixam-se desenvolver preceitos jurídicos, como, v.g., a proibição de leis retroativas onerosas, o preceito da proporcionalidade, a solução da relação tensa entre certeza jurídica e Justiça no caso concreto e o preceito da mais completa proteção jurídica. [...] Tanto o preceito da certeza jurídica como o preceito da proteção à confiança são partes constitutivas essenciais e, portanto, elementos essenciais do Princípio do Estado de Direito. Ambos têm índole constitucional e, assim, servem de critério normativo. (HECK, apud, PAULZEN, 2006, p. 39-40).
Por fim, conclui a esse respeito, Rafael Maffini:
Com efeito, independentemente da inexistência de um preceito constitucional que expressamente o reconheça, o princípio da proteção à confiança há de ser reconhecido como um princípio constitucional. Tal conclusão se revela imperiosa até mesmo em face da dedução que vem sendo aqui defendida ("Estado de Direito/Segurança Jurídica/Proteção da Confiança"), razão pela qual não seria equivocado utilizar o próprio artigo 1º, da Constituição Federal para servir, em termos mediatos, de fundamento ao princípio em tela [...] (MAFFINI, 2006, p.77).
