Resumo: Busca-se, neste escrito, analisar, à luz do modelo constitucional de processo, em que os sujeitos processuais perfazem relação triangular, o instituto da constatação prévia, típico dos processos de recuperação judicial, na forma do art. 51-A da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falência), incluído pela Lei nº 14.112/2020. O pretendido cotejo, assim sendo, é balizado pela concepção doutrinária pertinente à natureza dos deveres e dos poderes do juiz, como nomina o Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 139, notadamente com foco no aspecto cogente do livre convencimento motivado: a partir da ocorrência de determinado evento no mundo empírico, o que venha a ser prolatado não está mais no plano das vicissitudes do magistrado. E isso, nos processos de recuperação judicial, é exasperado diante das finalidades de interesse coletivo nessas causas, quais sejam, de viabilizar a superação da periclitância do estado de crise econômico-financeira que requer a recuperação, instrumentalizando a manutenção da fonte produtora, do emprego e dos interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa, reafirmando sua função social e estimulando a economia (art. 47, caput, Lei de Recuperações Judiciais e Falências, nº 11.101/05), principalmente enfeixando o litígio com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e com os gerais da atividade econômica (arts. 1º, IV, e 170 e seguintes, todos da Constituição da República de 1988).
Palavras-chave: Constatação prévia; recuperação judicial; dever-poder do magistrado; função social da empresa; superação da crise, estímulo à economia.
Sumário: 1. A recuperação judicial como forma de tutelar a atividade empresarial. 2. Os poderes do juiz no processo civil brasileiro. 3. A constatação prévia como medida de cautela e de resguardo da pertinência entre realidade e processo. 3.1. A origem da perícia prévia e sua inserção na Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei nº 11.101/2005) pela Lei nº 14.112/2020. 3.2. As críticas doutrinárias à constatação prévia os estudos dos influxos do tempo no processo civil e o manejo do instituto. 4. Conclusão.
1. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMO FORMA DE TUTELAR A ATIVIDADE EMPRESARIAL
O desenvolvimento da atividade empresarial, sabe-se, impõe ao empresário a necessidade de, ao longo de sua caminhada – no início, sobretudo –, perseverar, sobretudo porque sujeito aos influxos provenientes de fatores externos, que não guardam pertinência direta com seu negócio, e internos, diretamente associados à empresa, como o dia a dia com empregados, fornecedores e consumidores. A sujeição ao inesperável – ao pequeno problema que pode vir a performar como uma bola de neve, àquela questão que não se resolve imediatamente, para citar causas abstratas – para o empresário e para a sociedade empresária, é inexorável: o risco é ínsito. Investir em uma empresa não garante lucros ininterruptos, pelo fator do imprevisível: desafios supervenientes, que podem resultar em perdas ao invés de ganhos financeiros, são frequentes. Tais reveses podem levar a uma condição de insolvência, isto é, uma situação que impossibilita o empresário ou a sociedade empresária de honrar suas obrigações financeiras.
É importante ressaltar que não são apenas as empresas que passam por dificuldades econômico-financeiras; no entanto, a insolvência de empresários ou sociedades empresárias possui características distintas. A exposição ao mercado, com seus inerentes riscos, torna essas crises mais recorrentes, já que há uma ampliação das relações de crédito e débito – com o aumento do espaço amostral, maior a possibilidade de ocorrer determinado evento (MAMEDE, 2022, p. 711).
Devido à sua presença no mercado, empresários e sociedades empresárias mantêm relações legais com uma grande variedade de pessoas, resultando em um aumento do número de credores e devedores. Além disso, é importante notar que a função social da empresa exige um tratamento específico para enfrentar essas crises, conforme estabelecido na Lei 11.101/05.
A partir disso é que a ordem jurídica brasileira, prestigiando a benesses que a atividade empresarial proporciona para a sociedade, concebe sistemática jurídica, desde o art. 1º da Constituição da República, que objetiva tutelar a atividade empresarial, consagrando o exercício da livre iniciativa – que se dá pela atividade empresarial – como fundamento mor da República Federativa do Brasil. Por isso que, como sujeito a crises econômico-financeiras, a Lei nº 11.101/2005, reguladora da recuperação judicial e da extrajudicial, da falência do empresário e da sociedade empresária, engendrou o mecanismo da recuperação judicial, que tem como intuito, exatamente, pavimentar e criar caminhos, estes arrolados nas hipóteses dos incisos do art. 50 da Lei nº 11.101/05, com alguns incluídos e modificados pela Lei nº 14.112/2020, que atualiza a lei predita.
Nesse passo, a recuperação judicial pode ser conceituada como mecanismo do qual podem se valer o empresário e a sociedade empresária que se encontram em crise econômico-financeira, mas que ainda, sob a ótica do requerente (empresário ou sociedade empresária), pode ser revertido – se denegada a recuperação, o juízo deve decretar a quebra (falência) do requerente. Mais concretamente, a recuperação judicial é procedimento judicial instaurado decorrente do exercício do direito de ação – por parte do empresário ou da sociedade empresária –, no figurino do art. 5º, XXXV, da CF, com o viso de reestruturar os passivos da empresa, recuperanda, para o cumprimento das finalidades insculpidas no art. 47. da Lei nº 11.101/2005, notadamente a superação do cenário de crise, com a consequente retomada do desenvolvimento da atividade empresarial, por meio, se o magistrado aquiescer do pedido, da concessão das medidas citadas no aberto rol do art. 50. da Lei de Recuperação de Empresas e Falência.
Envereda nessa perspectiva o escólio doutrinário de SACRAMONE (2021, p. 381), o qual destaca o jaez finalístico do procedimento de recuperação judicial, de, em ambiente institucional, formal, perante o Estado-juiz, rediscutir com os credores o conjunto de obrigações que têm o empresário ou a sociedade empresária no estado de crise econômico-financeira pelo qual passa:
A recuperação judicial deve ser definida, assim, justamente com base nessa finalidade de propiciar o comportamento colaborativo de todos os credores em prol da superação da crise empresarial. É instituto jurídico criado para permitir ao devedor rediscutir com os seus credores, num ambiente institucional, a viabilidade econômica da empresa e de sua condução pelo empresário para a satisfação das obrigações sociais, conforme plano de recuperação proposto e que, se aprovado pelos credores em Assembleia Geral, implicará a novação de suas obrigações.
Outrossim, tais compreensões não passam ao largo do escólio jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, responsável, na forma dos arts. 104. e 105 da Constituição da República, pela interpretação das controvérsias infraconstitucionais. Assim, nos autos do Conflito de Competência n. 152.841/SP, o Min. Moura Ribeiro reconhece a importância da recuperação judicial como meio tendente a instrumentalizar a importância da empresa, que exerce valiosa função social:
"Não se ignora o fato de a recuperação judicial ser dotada de extrema importância, uma vez que tem o condão de tornar efetiva a função social a ser exercida pela empresa. Da mesma forma, entende-se que a recuperação judicial não pode ocorrer ao arrepio das normas que protegem os direitos fundamentais, competindo ao Poder Judiciário intervir para frear possíveis arbitrariedades.”1
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça possui diversos acórdãos que firmam a posição do Tribunal em examinar a legislação atinente à recuperação judicial e à falência do empresário e da sociedade empresária de maneira consentânea com os comandos do constituinte originário2 relativos aos princípios fundamentais da República e à ordem econômica. Assim:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE FALÊNCIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI 7.661/1945. IMPONTUALIDADE. DÉBITO DE VALOR ÍNFIMO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
1. O princípio da preservação da empresa cumpre preceito da norma maior, refletindo, por conseguinte, a vontade do poder constituinte originário, de modo que refoge à noção de razoabilidade a possibilidade de valores inexpressivos provocarem a quebra da sociedade comercial, em detrimento da satisfação de dívida que não ostenta valor compatível com a repercussão sócio-econômica (SIC) da decretação da quebra. 2. A decretação da falência, ainda que o pedido tenha sido formulado sob a sistemática do Decreto-Lei 7.661/45, deve observar o valor mínimo exigido pelo art. 94. da Lei 11.101/2005, privilegiando-se o princípio da preservação da empresa. Precedentes. 3. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.023.172/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/4/2012, DJe de 15/5/2012.)
É inconteste, assim, que a higidez das dinâmicas da sociedade moderna não dispensam a existência das empresas, notadamente porque elas são fundamentais no objetivo mais premente do convício social, qual seja, o bem-estar: a função social da atividade empresarial é justamente de desenvolver e de fazer circular as riquezas, de modo a permitir a distribuição de dividendos a sócios, mas também de promover a oferta de bens e serviços cada vez mais qualificados aos consumidores3 – proporcionando-lhes melhores condições e preços –, aumentar a concorrência entre os agentes econômicos que operam em determinado mercado, gerar a oferta de novos postos de trabalho bem como estimular o desenvolvimento econômico nacional (SACRAMONE, 2021, p. 392). A título de destaque da mudança – e da evolução, tendo como base os novos axiomas da Constituição da República de 1988 –, da perspectiva da legislação, é premente ressaltar que sob premissas diversas se assentava a legislação de regência anterior à Lei nº 11.101/2005, qual seja, o Decreto Lei nº 7.761/1945.
A legislação falimentar brasileira, do início da vigência do DL nº 7.761/41 até a LREF, prestava-se, sobretudo, à finalidade de satisfação das obrigações, a partir da perspectiva anacrônica, de certo modo, do Código Civil de 1916, calcado na autonomia, no liberalismo e no individualismo. O passar do tempo e as mudanças ocorridas no século XX, contexto que concebeu a Constituição Federal, acirraram uma linha mais tênue entre o Direito Público e o Direito Privado, dando, na história, lugar a um movimento de constitucionalização do Direito Civil4. VENOSA (2018, p. 89) muito bem retrata tal questão:
O fato é que nosso Código representava em seu tempo o que de mais completo se conhecia no campo do Direito. Suas ideias eram, de fato, piegas e burguesas, como fruto da cultura da época. Como foi elaborada no anoitecer do século XIX, para vigorar em um novo século, não tinha condições de prever as mudanças que viriam a ocorrer. Seguiram-se duas grandes guerras. A sociedade sofreu grande impacto e modificou-se. A mulher galgou seus justos direitos e passou a participar do mercado de trabalho. A família brasileira perdeu em poucas décadas o ranço medieval e paternalista do período colonial e monárquico. Por isso, em alguns aspectos, essa monumental obra legislativa de há muito já não representava os anseios de nossa época.5
A Lei de Recuperação de Empresas e Falências vem justamente com a pretensão de conciliar todos esses interesses – caríssimos à sociedade – subjacentes à dinâmica de uma empresa. Assim, como consectários da aquiescência de um regime diferenciado para a empresa em crise econômico-financeira, os interesses não somente dos credores e do(s) devedor(es), sobretudo porque, para isso, a liquidação já bastaria: é auspicioso que a legislação de regência seja apta a garantir, outrossim, os interesses de consumidores, empregados e de terceiros. Por extensão, os interesses nacionais, com tal preservação, também são atingidos.
A aquiescência da recuperação importa na perda de autonomia patrimonial do devedor, que agora está sob a tutela estatal, na forma da lei – e, por isso, só pode operar seu patrimônio com autorização judicial (art. 66, caput, da Lei nº 11.101/2005) –, bem como na restrição a comportamentos oportunistas e aproveitadores por parte dos credores, diante do fato de o empresário ou a sociedade empresária, empresa recuperanda, estar, perante a instância apta, expondo sua situação de crise econômico-financeira, demonstrando a seriedade de sua atividade e da sua conduta, além da sua boa-fé – salvo se prova em contrário, é ela que se presume, na forma de entendimento do STJ em recursos especiais repetitivos6.
A imposição de restrições, nesse passo, para ambos os polos – devedor e credores –, ratifica a marca da intersubjetividade dos processos de recuperação judicial, tanto que o Ministério Público é instado a acompanhar todo o trâmite do procedimento, a partir da função de custos legis que exerce, representando os interesses da sociedade e dando cumprimento ao art. 127. da CF7, bem como explicita a finalidade de cooperação na marcha recuperacional. Nos processos de recuperação judicial, portanto, nota-se uma intensificada presença do princípio da cooperação – em nome da magnitude dos matizados interesses subjacentes8 –, procedimentalizando o art. 6º do CPC/15, dispositivo que consagra tal princípio, em todo o seu transcurso.
2. O “PODERES” DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO:
O Código de Processo Civil de 2015, em seu Capítulo I do Título IV do Livro III da Parte Geral, trata dos chamados poderes do juiz. Contudo, a nomenclatura, diante Estado Democrático de Direito, é inadequada. O múnus público daqueles responsáveis pela jurisdição (predicado para dizer o Direito) não comporta a concepção de uma atuação apartada de uma missão institucional, a qual, inexoravelmente, têm os membros do Poder Judiciário. O exercício da judicatura, assim, não inicia, nem se fundamenta e tampouco finda posição de soberania, de arbítrio ou de insubmissão, notadamente porque se embrica no respeito à Constituição, aos princípios nela consagrados e nas finalidades que ela almeja perfilhar para a sociedade brasileira:
As relações entre os planos material e processual, destarte, aparecem inegavelmente qualificados na perspectiva contemporânea e isso desde a formatação do modelo de Estado. No caso brasileiro, essa formatação deriva diretamente da Constituição Federal. Não se trata, portanto, apenas de verificar em que condições o “direito material” será realizado concretamente pelo processo, mas, muito mais do que isso, de verificar em que condições o Estado-juiz pode impor com autoridade a solução para o reconhecimento do direito controvertido, tenha ele sido já lesionado ou ainda em situação de ameaça. A parcela do ordenamento jurídico que soberanamente impõe as finalidades a serem atingidas pelo Estado brasileiro é a Constituição Federal. É por isso que tanto os seus fins como também os meios para atingi-los têm que ser extraídos, em primeiro plano, daquele corpo normativo. (BUENO, 2021, p. 92)
Nessa ordem de ideias, diante do natural fato de que influxos e intuições da denominação implicam na concepção de determinado instituto, parte da doutrina processual civil rejeita a escolha do Legislador de 2015, notadamente porque faz intuir posição superior do magistrado na relação processual, o que não se consubstancia com o modelo constitucional. Nessa ordem de ideias, é de bom agouro compreender que o exercício da magistratura se correlaciona com o atingimento de determinadas finalidades, que, irremediavelmente, escorrem da interpretação da Constituição de 1988. Nos processos de recuperação judicial, como já dito, a presença dos valores constitucionais é exasperada, diante do relevo da livre iniciativa e da função social da empresa, que têm o condão de provocar a tutela do Estado.
A referência a “poder”, como faz o Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 139, não se sustenta diante do modelo constitucional, sendo mais adequado que se refira a tal predicado dos magistrados como “dever-poder”. Essa nomenclatura, a qual, devidamente, clarifica e avaliza o distanciamento e a impessoalidade inafastáveis à judicatura. Cássio Scarpinella BUENO (2021, p. 666-668), elucida muito bem a questão relativa ao termo dever-poder9:
Em um modelo de Estado Constitucional, como é o caso do brasileiro, mercê da Constituição de 1988, o que é chamado de “poder” tem que ser compreendido invariavelmente como “dever-poder”. Os magistrados exercem função pública. E, ao exercê-la, têm de atingir determinadas finalidades que, por definição, podem não coincidir com suas vontades pessoais. [...] Nesse sentido, é correto identificar um dever a ser atingido pelo magistrado – prestar tutela jurisdicional – e, correlatamente a esse dever, de maneira inequivocamente instrumental, constatar que há poderes para tanto, na exata medida em que o emprego de tais poderes seja necessário. Por isso, a ênfase deve recair no dever, e não no poder. Poder só existe como meio diretamente proporcional e exato para atingimento do dever. Fora disso, há abuso de poder e, como tal, nulo de pleno direito. Qualquer abuso atrita com o Estado Constitucional.
Nos processos em que se pleiteia recuperação judicial, o dever-poder do juiz se escancara. Nessa seara, como já referido, objetiva-se, na forma do art. 47. da Lei nº 11.101/2005, a superação da situação do estado de crise econômico-financeira empresarial, a manutenção da fonte produtora (empresa), do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Os interesses coletivos que a Lei de Recuperação de Empresas e Falência busca proteger incumbem, ainda mais, o juiz do dever de atingimento destas finalidades quando do cotejo do merecimento do requerente da recuperação judicial, devendo, para tal, proceder com análise bastante acurada da situação de crise econômico- financeira do demandante para o regime especial de recuperação. O múnus público é diferenciado.
Tanto que, nos processos de recuperação judicial, muito se fala em poder-dever – a inversão da ordem pouco importa (há autores que preferem dever-poder e outros que preferem poder-dever), diante do mesmo animus, de ambas as terminologias, relativo à teleologia de atribuir amarras finalísticas aos poderes do magistrado –, a exemplo de quando se trata do deferimento da recuperação judicial ou da decretação da falência em caso de atingimento ou não do quórum da Assembleia Geral de credores (SACRAMONE, 2021, p. 563).
Outrossim, o processo, como caminho desenvolvido pelas sociedades adeptas a um modelo de ordem jurídica, é a única via civilizada e consentânea com uma concepção de segurança, de respeito e de dignidade que se tem para apaziguar conflitos e conciliar interesses. No caso, a multivocidade de interesses do processo de recuperação judicial do empresário ou da sociedade empresária (art. 47. da Lei nº 11.101/2005) encerra a precisão com que tem de atuar o magistrado no que tange à verossimilhança do que decidido na lide com o que se tem no mundo dos fatos – pertinência entre o mundo real e o jurídico, afinal, o Direito, como saída civilizada desenvolvida para a resolução de conflitos, almeja sobretudo isso. Em miúdos, as obrigações e os direitos originados no contexto da concessão da recuperação judicial ou da decretação da quebra da empresa – partindo-se da premissa de que o empresário ou a sociedade empresária pugnam pela recuperação –, dever trasladar o verdadeiro encaixe da situação fática do requerente – se superável ou não a crise econômico- financeira – nas disposições da legislação falimentar.
E é nesse instante do processo de recuperação judicial que a constatação prévia, como instrumento inserido no dever-poder ou poder-dever se faz deveras útil na verificação destas condições, devendo-se destacar seu condão de, notadamente porque se enfeixa no contexto do processo civil, de instrumentalizar a cooperação entre os sujeitos do processo na obtenção de uma solução de mérito justa – plano da pertinência entre o que é decidido nos autos e o mundo empírico – e efetiva (art. 6º do CPC/15) e de assegurar às partes interessadas (empresário ou sociedade empresária, credores, consumidores, empregadores e todos aqueles que direta e indiretamente beneficiam-se daquela atividade empresarial)10,direitos, deveres, faculdades processuais, meios de defesa e ônus, tendentes às garantias do contraditório e da ampla defesa.
