3. A CONSTATAÇÃO PRÉVIA COMO MEDIDA DE CAUTELA E DE RESGUARDO DA PERTINÊNCIA ENTRE REALIDADE E PROCESSO:
Também referida como constatação preliminar ou perícia prévia, a constatação prévia, na forma do art. 51-A da Lei nº 11.101/2005, incluído pela Lei nº 14.112/2020, consiste na nomeação, pelo juiz, de perito, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial. Conquanto fundamentada, atualmente, na Lei, o instituto da constatação prévia é criação da jurisprudência, sendo, também, reflexo do reconhecimento do magistrado de suas limitações cognitivas no que tange a esse tipo de análise documental tão acurada.
Diante do respaldo do procedimento de constatar previamente a verossimilhança da situação descrita no pedido de concessão da recuperação judicial, o Superior Tribunal de Justiça, na aplicação subsidiária da legislação processual civil, entendia que o referido instituto estava respaldado pelo art. 156. do CPC/15, concepção assentada na Corte (REsp n. 1.975.067/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 25/5/2022)11:
“No caso concreto, a constatação prévia ainda não estava positivada na Lei de Recuperação de Empresas e Falências, mas encontrava respaldo no art. 156. do Código de Processo Civil de 2015, que permite ao Juiz ser assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.” (BRASIL, 2022).
A Recomendação nº 57/2019 do Conselho Nacional de Justiça, ademais, recomenda aos magistrados que, em casos de recuperação empresarial, procedam com medida muito assemelhada com a constatação prévia: “determinem a constatação das reais condições de funcionamento da empresa requerente, bem como a verificação da completude e da regularidade da documentação apresentada pela devedora/requerente” (art. 1º da Recomendação nº 56/2019 do CNJ. Também há fundamento na determinação da medida nos dispositivos dos arts. 370. e 481, ambos do Código de Processo Civil de 2015, que disciplinam a determinação, pelo juiz, das provas necessárias ao julgamento do mérito e a inspeção pessoas ou coisas, para se esclarecer sobre fatos que interesse à decisão da causa, ambos reflexos dos preditos arts. 6º e 7º do CPC.
Nos processos de recuperação e falimentares, tais medidas encontram amparo na necessidade de o requerente de fato precisar do regime diferenciado da recuperação judicial para continuar a exercer a atividade empresarial, notadamente porque as finalidades do art. 47. da Lei nº 11.101/2005 não constituem, de maneira nenhuma, assistencialismo (SACRAMONE, 2021, págs. 369. e 679).
A baliza, exatamente, que possibilita a constatação prévia deriva da cautela – que decorre da imperiosidade de aferição precisa e técnica das condições da empresa – que deve tanger o magistrado quando lhe chegar um pedido de recuperação judicial, porque o estabelecimento do regime especial de insolvência empresarial da recuperação judicial é conjunto de condições restrito àqueles que a merecem, agindo, quando do pedido, com idoneidade e honestidade em relação ao seu status de crise econômico-financeira. Nesse plano, deve-se objurgar perspectiva que comungue à hipótese assistencialismo ou ausência de merecimento, diante dos valores constitucionais que se busca tutelar nos processos disciplinadores da insolvência empresarial na Lei de Recuperação de Empresas e Falências, pertinentes à consagração do valor social do trabalho e da livre iniciativa e da função social da empresa.
3.1. A ORIGEM DA PERÍCIA PRÉVIA E SUA INSERÇÃO NA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS (LEI Nº 11.101/2005) PELA LEI Nº 14.112/2020
Ainda sem a devida previsão legal, ante a inexistência de dispositivo na Lei 11.101/2005 que regulamentasse a matéria, a constatação prévia surgiu da real necessidade de processos ajuizados na 1ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de da comarca de São Paulo. Por diversas oportunidades, após o deferimento do processamento da recuperação judicial, os administradores judiciais nomeados se dirigiam às empresas recuperandas e acabavam por se deparar com graves situações, principalmente de empresas fechadas e outras cujos documentos que instruíam a petição inicial não estavam em conformidade com a realidade da empresa. Deve-se ressaltar que tais eventos ocorrem ao arrepio do direito falimentar e do direito processual civil, diante do fato de a prestação jurisdicional de tutela estatal da insolvência empresarial se destinar àqueles empresários e àquelas sociedades empresárias que estão, de fato, passando por uma difícil realidade de crise econômico- financeira e conseguem comprovar esse estado por meio de documentos que o retratem. Com isso, o exercício do direito de ação pleiteando a recuperação judicial é, através da concessão de determinadas benesses, em suma, reerguer a empresa e promover a superação desse estado periclitante.
O objetivo da constatação prévia é certificar se todos os documentos exigidos na lei de recuperação judicial e falências, precisamente no artigo 51 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, foram apresentados de forma correta, bem como se os documentos correspondem a real situação da empresa, sem adentrar no mérito relativo à viabilidade da empresa, pois, entende-se que esse critério deve ser avaliado pelos credores no momento oportuno.
A importância, diante da incidência logo no início do processo de recuperação judicial, da constatação prévia, que erigiu da prática jurisprudencial, mais destacadamente das varas especializadas em insolvência empresarial de São Paulo, sobretudo a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015 – devendo-se, aqui, renovar o papel dos arts. 156, 370 e 481 do Diploma Legal – advém da força do instituto em pavimentar a fundamentação e o convencimento do juiz da realidade documental do empresário. Atento a esse papel poderoso da constatação prévia, a Lei nº 14.112/2020 inseriu o art. 51-A na Lei nº 11.101/2005, que disciplina o procedimento.
É salutar observar as influências das fontes do Direito – notadamente, para o estudo em liça entre si, ressalta-se a Lei e a jurisprudência. A produção jurisprudencial, porque é forma de revelação do Direito a partir do cru e nu contato com a realidade dos fatos como ela é, engendrando-se do exercício da aptidão de dizer o Direito (jurisdição) no caso concreto. Implacavelmente, a repetição das situações e dos conflitos possibilita a reprodução do mesmo estado fático a ser submetido ao crivo do Estado-juiz, o que, ato contínuo, ocasiona uma produção em cadeia, que se pretende harmônica, de decisões judiciais, as quais intentam resolver os imbróglios, cada vez mais alinhadas com a situação fática, perfazendo, desse modo, a prestação jurisdicional. FRANÇA (1970, p. 212-214) vaticina que que a jurisprudência, para ser considerada como um autêntico costume jurídico, deverá, dentre outros requisitos, ser conforme a reta razão, ou seja, uma conclusão válida, cujo preceito venha a atender aos reclamos de uma lacuna existente, que venha a encontrar na mente dos órgãos judicantes guarida, uma aceitação comum, reiterada e pacífica12, razão pela qual não se pode olvidar que somente o tempo é capaz de assentar a incolumidade de um posicionamento do Estado-juiz.
A jurisprudência se conforma por normas de caráter geral e obrigatório criadas pela reiteração dos posicionamentos do Poder Judiciário, engendrando normas individuais, porque ela se forma a partir de casos concretos: é lei específica aplicada ao caso concreto. Ela atua como norma aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide – encaixa das condições da vexata quaestio à legislação aplicável – enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial, já que é suscetível de revisão, por não se excluir a possibilidade de se alterar o entendimento da maioria, notadamente diante de outros fundamentos ou dos influxos do tempo no Direito, que pode fazer surgir novos fundamentos que infirmem determinada posição já assentada. É fonte não só porque influi na produção de normas individuais – cria direitos e obrigações in concreto – mas também porque participa no fenômeno matizado – porque se tem, além da jurisprudência, a lei, o costume, a equidade e a doutrina – da produção do Direito, desempenhando, assim, relevantíssimo papel, pois dá origem ao Direito.
E tais observações têm de ser feitas justamente porque a importância, diante da incidência logo no início do processo de recuperação judicial, da constatação prévia, que erigiu da prática jurisprudencial, mais destacadamente das varas especializadas em insolvência empresarial de São Paulo, sobretudo a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015 – devendo-se, aqui, renovar o papel dos arts. 156, 370 e 481 do Diploma Legal – advém da força do instituto em pavimentar a fundamentação e o convencimento do juiz da realidade documental do empresário. Atento a esse papel poderoso da perícia prévia, a Lei nº 14.112/2020 inseriu o art. 51-A na Lei nº 11.101/2005, dispositivo que disciplina o procedimento.
Como prova de que o instituto da constatação prévia é muito salutar para a dinâmica que rege a Lei nº 11.101 em seu art. 47, há dados reais da sua eficácia. Sem a nomeação de profissional da confiança do magistrado, com aptidão técnica e moral, para realizar constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento do autor – empresário ou sociedade empresária – da realidade, da higidez da indenidade da documentação apresentada com a exordial (arrolada no art. 51. da Lei de Recuperação de Empresa e Falência), nas varas especializadas da comarca de São Paulo – SP, a taxa de deferimento de recuperações judiciais foi de 63,3% (521 processos) e 36,4% de indeferimento (298 processos). Já com sua utilização, a taxa de deferimento dos processos subiu para 81,7% (76 processos) e a de indeferimento caiu para 18,3% (17 processos), segundo a segunda fase do Observatório de Insolvência, da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ)13. Ou seja, com o manejo da constatação prévia, mais empresários e sociedades empresárias beneficiaram-se, e com mais qualidade da prestação jurisdicional – porque é isso que a constatação prévia colmata –, do especial regime da recuperação judicial, podendo, com isso, obter a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas, substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos, redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva, a título de exemplo do rol, que é meramente exemplificativo14, do art. 50. da Lei nº 11.101/2005.
Importa salientar que a concessão deste diferenciado regime de insolvência empresarial da recuperação judicial, conquanto se vise à tutela dos mais multitudinários e multívocos interesses – dos credores, dos empregados e dos consumidores –, não pode, sob nenhum pálio, sucumbir a uma perspectiva assistencialista do Estado, desvirtuando-se a recuperação do seu aspecto performático, naturalmente público pelos difusos interesses presentes: a proteção que atrai a atuação estatal é séria e vinculada àquelas sociedades empresárias e àqueles empresários que, merecidamente, fazem jus à aquiescência do regime recuperacional. Nessa ordem de ideias (SZTJAN, 2007, p. 233)15:
As boas intenções do legislador requerem, contudo, que se tenha presente aspectos econômicos que ficam subjacentes às normas legais, que se respeite o critério de eficiência e que o aplicador da Lei não se deixe levar por motivações ideológicas assistencialistas em que a preservação de atividades inviáveis seja deferida para atender a alguns interesses de certa parcela da sociedade (civil).
É que argumentos indistintamente favoráveis ao princípio da preservação da empresa ou de que a atividade empresarial seria viável economicamente devem ser rejeitados, tendo em vista que o princípio da preservação da empresa não é absoluto, nem poderá gerar assistencialismo, ao arrepio da necessidade da estrita observância aos aspectos documentais da empresa séria e de boa-fé que cumpre sua função social. Do mesmo modo, a conciliação desses diversos objetivos e interesses envolvidos na empresa não importa, entretanto, na conclusão de que a recuperação judicial deverá ser sempre deferida: há apenas expressa ratificação, por parte do legislador, da importância da função social da empresa, dado que, no processo, busca-se viabilizar a superação da situação de crise econômico- financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa e estimulando a atividade econômica; tudo na forma do art. 47. da Lei de Recuperação de Empresa e Falência.
A interpretação das finalidades insculpidas no art. 47. da LREF não pode gerar um assistencialismo, em que a recuperação judicial seria concedida à margem da satisfação dos requisitos fixados pela disciplina jurídica da insolvência empresarial, e aqui se coloque a verossimilhança dos documentos arrolados pelo art. 51. da Lei nº 11.101/2005. Do contrário, ter-se-ia, irremediavelmente, burla a todos os interesses coletivos do procedimento de insolvência empresarial, diante do deferimento da recuperação judicial a empresário ou a sociedade empresária em crise econômico-financeira que não satisfaz os requisitos legais – sendo imprescindível, no ponto, a verossimilhança documental – para a concessão do idiossincrático regime recuperacional.
3.2. AS CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS À CONSTATAÇÃO PRÉVIA, OS ESTUDOS DOS INFLUXOS DO TEMPO NO PROCESSO CIVIL E O MANEJO DO INSTITUO
Conquanto incontestes os benefícios, os quais foram referidos, que a constatação prévia proporciona no âmbito da recuperação judicial, há escólio doutrinário que se posiciona criticamente contra a constatação prévia, ao tratar da ausência de funcionalidade e dos prejuízos que o procedimento disciplinado pelo art. 51-A da Lei nº 11.101/2005 pode vir a trazer para o intento maior do processo recuperacional, qual seja, de permitir, em âmbito institucional, a negociação entre devedor(es) e credores, das obrigações que contraiu aquele e ainda tem de honrar, objetivando a solução comum de uma empresa que, em crise, pode ainda ser viável. Crê-se que, por exemplo, o posicionamento de SACRAMONE salta à vista no que tange à oposição à alteração que fez a Lei nº 14.112/2020 na Lei nº 11.101 atinente à inserção do art. 51-A e seus parágrafos:
“Ainda que consagrada como faculdade ao juízo, sua realização não tem qualquer funcionalidade e acarreta prejuízo justamente ao interesse que se procura preservar, a negociação entre devedor e credor para a solução comum de uma empresa que, em crise, pode ainda ser viável. Isso porque, embora o juiz possa não ter conhecimento especializado sobre o ramo contábil, o que poderia exigir a nomeação de um profissional a tanto, a aferição da veracidade dos documentos contábeis, nesse momento, não lhe compete. [...] Essa análise durante a recuperação judicial, por seu turno, permitirá que os credores excluam do mercado, via decretação de falência, o empresário cuja crise seja irreversível ou que não tenha condição de continuar a desenvolver regularmente sua atividade.” (SACRAMONE, 2021, p. 511-512)
Para o doutrinador, nessa linha de raciocínio, a análise do juízo deve ser meramente formal, observando, tão somente, se todos os documentos arrolados pelo art. 51. da LREF constam da inicial, com uma simples confrontação, sem a necessidade, no momento, da adoção de apuração mais sofisticada.
Além disso, apesar dos benefícios relatados, outra crítica que se deve trazer à baila é, e que merece maior atenção, o prejuízo irrecuperável que o deferimento de uma perícia prévia poderia trazer à empresa em dificuldade, notadamente porque, em poucos dias, uma empresa pode deixar de ser recuperável e sofrer arrebatadores danos à sua atividade comercial. Insta, no ponto, salientar que a objeção exsurge como afirmação de que o tempo para que se realizasse a constatação prévia obstaculizaria, muito possivelmente, a sobrevida da empresa, havendo-se de ressaltar objurgar tal argumento porque o prazo que coloca o art. 51-A da Lei nº 11.101/2005, mais precisamente seu § 2º, é de tão somente de cinco dias. não se pode olvidar que o mercado é dinâmico, sendo que diversos eventos podem vir a acontecer em tal lapso: contudo, data máxima vênia àqueles que vão de encontro ao manejo da constatação prévia pela questão do tempo, se uma empresa depende de lapso tão curto que seria prescindível diligência de aferição documental por profissional técnico e habilitado, ela está fadada à quebra, pois, muito improvavelmente, a situação de crise econômico-financeira seria superada.
Oportunamente, no contexto da tutela estatal jurisdicional da insolvência empresarial, a crítica trazida ao instituto remete a questão ao estudo dos influxos do tempo no processo civil, notadamente a respeito de seus impactos na qualidade prestação jurisdicional, à guisa de tutelar, precisa e diretamente, o direito que está sendo ameaçado ou a efetiva lesão que sobre ele está sendo perpetrada, na forma do art. 5º, XXXV, da Constituição da República de 1988.
Nesse azo, enquanto instrumento de realização da aptidão para dizer o Direito (jurisdição), o processo constitui dimensão, conformada a partir do que as partes suscitam, pautada na realidade, que, por consequência, se projeta no tempo, sendo esta sua manifestação no plano temporal. Como se intui do próprio nome, o processo não pode ser, sob pena de se desnaturar, súbito – desenrolando-se alheio à dilação temporal –, maxime porque é indispensável protraimento, afeito à dimensão temporal do processo, entre o pedido exordial, no caso em liça, de recuperação judicial, e o efetivo ofício judicante, como ensina VIANA, 2019, p. 9-1016.
Em que pese as obtemperações contrárias ao uso da constatação prévia, em que se destacam as que infirmam o manejo pela questão do tempo (havendo de se salientar que a dilação temporal é indissociável no processo), caso prático recente de empresas no território nacional que requereram a recuperação judicial têm demonstrado que o Judiciário não tergiversa diante do uso da constatação prévia – que, sob a perspectiva das finalidades de interesse coletivo da recuperação judicial, de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do requerente, possibilitando a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, com isso, a preservação da empresa, a função social dela e o estímulo à atividade econômica – para que o processo recuperacional seja inaugurado com status idôneo, na forma do art. 51—A da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Refere-se aos casos da 123Milhas.
O Banco do Brasil, credor da 123Milhas, alegou que os documentos apresentados pela empresa no pedido de recuperação judicial não observaram as "prescrições legais aplicáveis, que asseguram aos credores, stakeholders, Ministério Público e demais interessados na recuperação judicial o conhecimento necessário e suficiente das informações gerenciais, econômicas e financeiras da empresa". Nesse passo, na decisão de lavra do Des. Alexandre Victor de Carvalho, o magistrado ressaltou a importância da instauração do procedimento da constatação prévia e que o instituto, no caso, teria o condão de infirmar a aquiescência do Estado- Juiz do regime de soerguimento, o que afirmou em sede de agravo de instrumento interposto pelo Banco do Brasil, impugnação autuada sob o nº 1.0000.23.231435-1/00117, sendo o decisum datado do último 19 de setembro. Ipsis litteris:
“Diante desse quadro, conforme destacado anteriormente, impõe-se a realização de constatação prévia para que sejam apuradas as reais condições de funcionamento da agravada, da regularidade e da completude da documentação apresentada.
Neste particular, acrescento que os questionamentos apresentados pelo agravante quanto a regularidade da documentação apresentada, em especial aqueles referentes ao artigo 51, incisos II e III, serão devidamente explorados na citada perícia, que atestará a necessária confiança para o possível processamento da recuperação judicial.
A meu ver, afigura-se essencial a análise por profissionais técnicos acerca das reais condições de funcionamento das empresas e da regularidade e da completude da documentação apresentadas com a peça vestibular, para posterior deferimento ou não do processamento da recuperação judicial.”
Com base nisso, chega-se à conclusão, na especial questão ora exposta – da correlação entre as críticas à constatação prévia, o tempo no processo e o uso dela –, que o empirismo não tem deixado de lado, observados e garantidos os interesses postos em jogo, à guisa de diversas objeções feitas, a determinação da constatação prévia no contexto dos processos de recuperação judicial.
