Estas linhas não tem a pretensão de entornar uma pá de cal sobre o assunto e torná-lo definitivo, apenas por à discussão um tema que me parece não ter sido suficientemente abordado pela doutrina mais autorizada. Assim colocado, partamos para sua análise.

Efetivamente o art. 76 da Lei nº 9099/95, trouxe ao mundo jurídico um instituto que até então era totalmente estranho ao campo de atuação do direto processual penal que é a possibilidade de transação entre o Ministério Público e o autor do fato. Tem-se dito, inclusive, que por conta deste novo instituto atribuiu-se ao Promotor de Justiça a chamada discricionariedade regrada.

De fato o artigo retro citado prevê a possibilidade de o órgão ministerial propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa que, aceita pelo autor do fato, é levada ao Juiz que a apreciará e, sendo o caso, aplicará a pena proposta.

A dúvida surge no exato momento em que feita a proposta de transação penal, aceita pelo autor do fato e aplicada a pena restritiva de direito ou multa pelo Juiz, o autor do fato vem a descumpri-la. Quais seriam as conseqüências deste descumprimento? O caminho a seguir seria a execução da pena imposta ? Ou seria o prosseguimento do feito com a instrução criminal ?

Parece-me que a doutrina tem se inclinado no sentido da execução da pena, o que, em meu entendimento, com licença dos doutrinadores mais abalizados, não encontra respaldo na lei e, nem ao menos, na lógica jurídica.

Partamos por etapa.

A grande benesse ao autor do fato ao aceitar a proposta é, sem sombra de dúvida, a inocorrência de registro de antecedentes criminais, entendo, desde que venha a cumprir a transação.

Aceita a proposta de transação, vindo a descumpri-la o autor do fato e, apenas para argumentar, admitindo-se a tese da execução, como ficariam os antecedentes criminais deste autor do fato, que não a cumpriu voluntariamente ? Penso que não poderiam ser negativos, todavia terão que ser, pois a lei assim determina.

Seria, então, uma brecha para os transgressores oportunistas, por exemplo, ao aceitar a aplicação de uma pena de multa, não vindo a pagá-la e, não tendo patrimônio a garanti-la em execução, a multa ficaria inexecutável e, mais, o autor do fato seria brindado com a falta de antecedentes criminais.

Anote-se, por outro lado, que a transação penal, executada ( para aqueles que assim entendem ) ou cumprida voluntariamente, não podem gerar antecedentes por um fato que é de uma simplicidade franciscana : até então o autor do fato não foi acusado formalmente, o que existe é tão somente uma notícia da delegacia ( termo circunstanciado ).

Este é o primeiro aspecto.

Outro ponto que entendo ser importante que se levante é o fato, como dantes já dito, de o autor do fato, até então não se defender, pois, não existe denúncia contra ele, logo, não existe processo, o que existe é tão somente um procedimento criminal que visa, a posteriori, à instrução de processo penal.

Logo, como é que se pode pensar em executar, na forma da lei de execuções penais - como querem fazer crer alguns autores -, se ainda não existe nem condenação, e, mais, não se pode nem ao menos falar em culpa, já que a própria constituição federal assim assegura no art. 5º - LVII, me parecendo ser intuitivo que a execução de uma pena no juízo criminal pressupõe a formação de um juízo anterior de culpabilidade. .

A execução da pena imposta na fase de transação, a meu ver vai de encontro frontal ao devido processo legal, previsto no artigo 5º - LIV da Constituição Federal. Entender-se, como querem fazer crer alguns doutrinadores, que a Lei 9099/95 "criou" um novo sumário de conhecimento, que seria então o devido processo legal é, "permissa vênia" , um entendimento não condizente com a sistemática processual pátria que prevê (em uma simplória síntese) : acusação - defesa - condenação/absolvição.

Na fase de transação penal não encontramos nenhum destes elementos, senão vejamos. Não há acusação, o que existe é uma notícia da delegacia (termo circunstanciado) que muitas vezes é levada a efeito por manifestação da própria suposta vítima. Não há defesa, porque nesta fase não se discute culpa, mais, o suposto autor do fato não pode se defender de algo que nem foi acusado. Não há condenação/absolvição, pois, não havendo denúncia, não havendo defesa, como é que poderíamos falar em condenação ou absolvição. Como é que poderíamos falar, então, em execução se não existe sentença condenatória. Perdoem-me a insistência, mas o que há é uma decisão meramente homologatória da transação entre autor do fato e Promotor de Justiça, que poderíamos perfeitamente classificar como decisão interlocutória.

Afora os aspectos levantados, um outro de igual relevância me aflora a mente, novamente apenas a título de argumentação, admitindo-se a tese da execução da proposta de transação, como executaríamos a proposta aceita, e não cumprida, de prestação de serviços à comunidade, converteríamos em privativa de liberdade (art. 45-II do Código Penal), pelo tempo da prestação ? Por esta tese a resposta seria afirmativa. Pergunto - me, o autor do fato seria privado de sua liberdade sem ao menos ter sido denunciado pela prática de algum crime ? E mais, sem ter uma sentença condenatória em seu desfavor ?

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Não podemos nos furtar em afirmar que, por vezes, o suposto autor do fato, mesmo ciente de sua não culpabilidade, aceita a proposta de transação, apenas para ver-se livre de um procedimento criminal que, é inegável, causa transtornos a qualquer pessoa (sobremaneira àquelas inocentes - quer seja pela contratação de advogados, quer pelo comparecimento às audiências, quer pela colheita de provas...).

Assim sendo ao encararmos a possibilidade de transação penal como um benefício ao autor do fato, não o cumprindo, revoga-se o benefício e aí então dá - se início ao processo penal propriamente dito, onde irá se analisar a culpabilidade do até então autor do fato (que após o recebimento da denúncia recebe a denominação de réu).

Devemos, pois, ter a decisão que homologa a transação penal como uma decisão interlocutória, não podendo ser tida como sentença de mérito (absolutória ou condenatória), visto que nem ao menos examina aspectos de materialidade do crime, que dirá de culpabilidade.

Poder-se-ia falar que a decisão em realidade é sentença pelo fato de a lei (§ 2º da Lei 9099/95) dispor que cabe apelação contra esta sentença.

Entendo, todavia, que a referência a sentença é imprópria, quando em realidade dever-se-ia falar em decisão interlocutória, ou simplesmente decisão.

Por estas razões acima expostas, que nem de longe pretendo tê-las como verdades absolutas, é que entendo que descumprida a proposta de transação penal deve-se abrir vista ao órgão ministerial para, tendo elementos, oferecer denúncia ou requer a remessa ao juízo comum ( arts 76 e 77 da Lei 9099/95 ).

Em assim sendo, coloco meu posicionamento à análise e crítica dos ilustres leitores.