Considerações sobre o reexame necessário no processo...

6. A REMESSA NECESSÁRIA NO CONTEXTO DAS REFORMAS DAS DECISÕES JUDICIAIS

As decisões judiciais, uma vez impugnadas, podem ser mantidas, reformadas, anuladas ou integradas. Diz-se que é mantida quando o órgão ad quem expressa a sua confirmação. É reformada quando merece do órgão revisor outra solução que a substitua. Dá-se a anulação quando verificada a inobservância de procedimento reputado essencial ao regular prosseguimento do feito, causando dano às partes, caso em que será proferida nova decisão. Por último, a integração ou esclarecimento supõe uma situação em que, por regra, nem é reforma, nem é nulidade, efetivando o juízo revisor uma espécie de interpretação do ato decisório, normalmente por força de embargos de declaração que, excepcionalmente, poderá ensejar nova decisão, o chamado efeito modificativo ou translativo nos embargos de declaração.

A doutrina aponta três categorias de instrumentos de impugnação das decisões judiciais, quais sejam, os recursos, as ações autônomas e os sucedâneos recursais, sendo os recursos os mais utilizados.

Há uma estreita relação de simetria entre um recurso e a própria causa (ação), sobretudo no que toca aos chamados elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir).

No recurso, se o recorrente alega vício na decisão atacada, diz-se que a causa de pedir é error in procedendo e o pedido há de ser de invalidade da decisão. Se alega erro de análise da matéria, erro de escolha da decisão, a discussão então envolverá o conteúdo da decisão. Diz-se que causa de pedido é erro in judicando, e o pedido será reforma da decisão.

Neste estudo, vamos nos prender mais à hipótese de error in judicando, que, conforme já disposto, está relacionado com a matéria de fundo, com o juízo de valor expressado na decisão acerca do direito substancial invocado, e não com o procedimento. E se é assim, se a imperfeição da decisão é atribuída a uma valoração considerada inadequada do direito substancial alegado pelo autor, seja por erro na análise da matéria, seja por má escolha da norma incidente, a decisão será tida como injusta, não se cogitando de invalidade, mas de reforma. Parte da doutrina pátria sustenta que em tal hipótese é impossível a correção ex officio, ou seja, a alteração do julgado somente poderá ser procedida mediante iniciativa da parte interessada, por reflexo do princípio da inércia.

Outros defendem a possibilidade de se reformar tal decisão sem a necessária intervenção das partes. Indicam as hipóteses em que incide o reexame obrigatório, conforme já estudamos nos itens anteriores, bem como em se configurando as situações previstas no art. 267, § 3º do CPC, quando então o juiz estará autorizado a conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos incisos IV (ausência de pressupostos processuais), V (perempção, litispendência ou coisa julgada) e VI (quando não concorrer qualquer das condições da ação).

Não se duvida que o juiz possa operar de ofício na forma do art. 267, § 3º, para sanar as irregularidades ali apontadas. Isto, evidentemente, não contraria qualquer princípio processual, pois o objetivo é apenas sanar defeito de forma ou vício, e não modificar o juízo de valor expressado acerca do direito material discutido. A hipótese é, pois, de error in procedendo, não de error in judicando.

Se a imperfeição atribuída à decisão caracterizar error in judicando, aí sim, tal decisão somente poderá ser revista mediante intervenção da parte, à exceção dos casos de cabimento da remessa necessária, que constitui verdadeira exceção a esse a essa

Intervindo a parte interessada mediante a interposição do competente recurso, o órgão que o apreciar ficará limitado a dar-lhe provimento para melhorar a situação do recorrente ou a julgá-lo improcedente, mantendo aquilo que a sentença já havia concedido. Nunca, sob pena de nulidade, poderá o órgão revisor piorar a situação do recorrente, por força do princípio non reformatio in pejus, próprio das espécies recursais.

Discute-se, porém, se essa limitação do órgão revisor é levada a efeito em se tratando de remessa necessária, sabendo-se que esta não constitui uma espécie recursal e, portanto, não estaria sujeita ao princípio non reformatio in pejus, como dito, próprio dos recursos.

6.1 O princípio da non reformatio in pejus

A proibição da "reformatio in pejus" consiste na impossibilidade de a instância revisora reformar a decisão judicial revisanda, resultando uma situação de piora para a parte recorrente. Objetiva, pois, garantir ao recorrente a mantença daquilo já lhe foi concedido na decisão recorrida, só sendo permitido ao órgão revisor negar provimento ao recurso, mantendo assim o que já concedido, ou reformar a decisão recorrido em benefício do recorrente, nunca para retirar o que já lhe tenha sido concedido na sentença.

Dito isso, podemos concluir que o princípio em destaque é manifestação do princípio da congruência ou adstrição (CPC, art. 128 e 640) na fase recursal, limitando objetivamente a decisão do órgão revisor aos termos do pedido formulado nas razões recursais, como ocorre na sentença em relação à petição inicial. Disso, pode-se concluir que o recurso é também um projeto do acórdão do mesmo modo que a petição inicial é um projeto da sentença.

Segundo os princípios acima mencionados, bem assim o princípio do dispositivo, é inadmissível tanto a reformatio in pejus, como também a reformatio in mellius, pois não pode o tribunal piorar nem tampouco melhorar a situação do recorrente além dos limites por ele mesmo fixado em seu recurso.

Mas é preciso lembrar que não se inclui nessa regra a possibilidade de serem conhecidas de ofício as questões de ordem pública, relacionadas às hipóteses de error in procedendo, sobre que já discorremos no início deste item 6. Nesse caso, evidentemente, a modificação do julgado independerá de manifestação de qualquer das partes, não importando a quem vá prejudicar ou beneficiar, a exemplo do que ocorre na detecção da falta de condição da ação ou de pressuposto processual.

**6.2 O princípio da non reformatio in pejus e a remessa necessária**

A abrangência da proibição de reforma in pejus em sede de "reexame obrigatório" não é consenso, em se tratando de error in judicando, situação caracterizada por equívoco na decisão, erro no julgamento, na apreciação do direito material discutido, tratando-se, portanto, de acerto ou desacerto na avaliação da causa, e não de invalidade. Mas já não se discute sobre a atuação do órgão revisor nas questões de ordem pública, havendo erro in procedendo, ainda que não levantadas pelas partes, como comentado no item 6.1, situação em que se cogita de nulidade processual e não de acerto ou desacerto na avaliação da causa. Portanto, aqui analisaremos a modificação da sentença apenas sob a ótica do error in judicando.

Segundo orientação firmada pelo STJ (Súmula 45) e pelo STF (RTJ 114/913 e 108/1266; RT 598/260, 584/272 e 478/229), o "reexame obrigatório" é instituído em benefício exclusivo do ente público, não podendo o Tribunal agravar a situação daquele como resultado da remessa oficial, em face do princípio da proibição da reformatio in pejus. Todavia, ainda há muita controvérsia.

Nelson Nery Júnior (2003, p. 814) é enfático ao defender a plena possibilidade de agravamento da Fazenda Pública pelo Tribunal em sede remessa necessária. Para este doutrinador, tal agravamento não caracterizaria a reformatio in pejus, tratando-se apenas da "incidência do interesse público do reexame integral da sentença", por força do efeito translativo a que estão sujeitas as questões de ordem pública.

A discussão é de extrema importância em matéria processual, principalmente diante da nova corrente que se forma para fazer frente aos chamados "privilégios do Poder Público", dentre os quais, segundo muitos pensadores, inclui-se por excelência a "remessa necessária", principalmente do modo como vem sendo admitida, em exclusivo benefício da Fazenda Pública.

O próprio legislador já vem se mostrando cauteloso quanto ao referido instituto, como se pode notar pela disposição da Lei nº 10.352/2001, que reformou o art. 475 do CPC, encolhendo as hipóteses de aplicação da remessa necessária, numa clara ênfase à interpretação restritiva do instituto.

Uns poucos doutrinadores, bem como uns e outros magistrados, em julgamentos isolados, defendem a possibilidade de ser piorada a situação da Fazenda Pública em sede de remessa necessária. Entendem não caracterizar propriamente reformatio in pejus, ao fundamento de que a remessa necessária é uma manifestação do princípio inquisitório, e desse modo estaria o órgão revisor apenas aperfeiçoando o julgado, e não propriamente agravando a situação da Fazenda Pública, embora esse aperfeiçoamento viesse concretamente a produzir uma piora na condenação do ente público.

Outros, que também admitem a reforma para pior, fazem-no ao fundamento de que o agravamento na condenação é exatamente a reformatio in pejus, proibida apenas para os recursos, sendo plenamente possível em sede de remessa necessária, eis que esta não se trata de recuso. Neste sentido também leciona Barbosa Moreira (1998, p. 426), asseverando que a proibição da reformatio in pejus é um instituto inerente aos recursos, e não sendo a remessa obrigatória uma espécie de recurso, na sua seara não há que se falar em proibição de reforma para pior.

Novamente invocamos Nelson Nery Júnior (2003, p. 813-814), para quem não se pode falar em reformatio in pejus na remessa oficial, porque o princípio proibitivo da reforma para pior é conseqüência direta do princípio dispositivo aplicável aos recursos, e a remessa oficial tanto não é espécie recursal quanto não é informada pelo princípio dispositivo, e sim, pelo inquisitório, onde ressalta a incidência do interesse público no reexame integral da sentença.

Vê-se que a corrente defensora da proibição da reforma para pior na remessa necessária sustenta a clara existência do pleno efeito devolutivo nesta, e que o princípio inquisitivo está presente no sistema recursal brasileiro da mesma maneira como se manifesta na instrução processual em primeira instância.

Significa dizer que, conquanto prevaleça o princípio do dispositivo em algumas fases do procedimento, não podem ser ignoradas eventuais manifestações do princípio inquisitivo, decorrentes do caráter público do processo e do interesse do Estado na melhor prestação jurisdicional, estando o princípio inquisitivo manifestamente presente tanto nos procedimentos de primeira instância, quanto nos procedimentos recursais. E o efeito devolutivo, inerente aos recursos, embora se manifeste predominantemente no princípio dispositivo, não deixa de apresentar certas configurações típicas do princípio inquisitivo, a exemplo das manifestações de ofício na condução do processo. Portanto, para esta corrente, nada obsta que se fale em efeito devolutivo da remessa oficial, eis que o aludido efeito comporta nuanças tanto do princípio dispositivo quanto do inquisitivo.

A conclusão dessa doutrina favorável à reforma para piorar a situação da Fazenda Pública, pois, é de que a remessa necessária flui do princípio inquisitivo, ao passo que a regra proibitiva da reformatio in pejus está relacionada com o princípio dispositivo.

Entretanto, é indiscutivelmente majoritária a corrente contrária a esses posicionamentos – aliás, corroborada pela jurisprudência, no que citamos a Súmula nº 45 do STJ e a Súmula nº 14 do TRF da 2ª Região:

Súmula n.º 45 (STJ) - No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Súmula n.º 14 (TFR da 2ª Região) - A remessa necessária não pode ser provida para agravar a condenação imposta à Fazenda Pública, haja ou não recurso voluntário das partes.

A orientação firmada também pelo STF2 é no sentido de que a proibição da reformatio in pejus estende-se às hipóteses de remessa necessária, não podendo a entidade pública ter sua situação agravada como resultado da remessa necessária, instituída em exclusivo benefício do poder público. Neste sentido, as lições de Humberto Theodoro Júnior (1992, p. 538).

Um dos dos argumentos da corrente majoritária se enverga sobre os motivos (fins) que teriam dado origem ao instituto da remessa necessária, concluindo que, se o referido instituto foi arquitetado e instituído no interesse da Fazenda Pública, seria incoerente admitir-se que esta viesse a ter sua situação agravada em sede de reexame. Seria mais uma razão para se afirmar a proibição da reformatio in pejus na remessa necessária.

Em suma, seja nas hipóteses do art. 475 do CPC, em que a remessa necessária busca proteger o interesse da Fazenda Pública, seja nas demais hipóteses previstas nas diversas normas citadas, em que a remessa necessária busca proteger não exatamente a Fazenda Pública, mas o interesse público, é amplamente majoritário o entendimento pela incidência do princípio non reformatio in pejus, igualmente como se dá nas espécies recursos.

7. CONCLUSÃO

A remessa necessária, prevista no art. 475 do CPC, bem como em diversos outros diplomas normativos, a exemplo da Lei nº 1.533/51 (Lei da Ação de Mandado de Segurança); da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), e do Decreto-Lei nº 779/1969 (dispõe sobre a aplicação de normas processuais trabalhistas), é hoje vista por alguns doutrinadores como mais um dos injustificáveis privilégios processuais do Poder Público, objeto de violação da isonomia dentro do processo.

É consenso na doutrina e na jurisprudência o entendimento que nega natureza recursal à remessa necessária, tratando-se de um instituto sui generis, destinado a reavaliar a condenação imposta por sentença à Fazenda Pública, especialmente nas hipóteses do art. 475 do CPC, e a proteger o interesse geral nas demais hipóteses.

Têm sido estabelecidos fervorosos debates em torno do referido instituto, principalmente no que diz respeito à possibilidade de agravamento da condenação imposta à Fazenda Pública ou ao interesse público, quando a matéria é remetida ao órgão revisor por força da remessa necessária.

Com respaldo na jurisprudência do STJ e do STF, a doutrina é majoritária no sentido da impossibilidade de piora da condenação em remessa necessária, eis que consistiria em afronta ao prestigiado princípio da non reformatio in pejus. Contudo, cresce o número de julgados adotando entendimento contrário.

Efetivamente, podemos dizer que três correntes discutem o tema. A primeira delas, na qual se inserem as jurisprudências do STF e do STJ, indiscutivelmente majoritária, coíbe qualquer reforma no sentido de agravamento à Fazenda Pública em remessa necessária.

Uma segunda corrente defende a possibilidade de reforma para piorar a situação do condenado, ao fundamento de que a remessa necessária não seria informada pelo princípio dispositivo, pois o procedimento se dá por força de norma imperativa absoluta, agasalhando-se, portanto, tal instituto, na seara do princípio inquisitório, e por isto também não se pode falar em simples efeito devolutivo, mas em efeito translativo, devolvendo-se toda a matéria ao órgão jurisdicional revisor e não apenas a parte que afeta o ente público. Para os defensores deste pensamento, dentre os quais Nelson Nery Júnior, o agravamento da Fazenda Pública não teria qualquer relação com a proibição da reformatio in pejus. Seria uma espécie de imperativo da norma em busca da perfeição dos provimentos jurisdicionais.

Uma terceira corrente emerge da segunda, radicalizando-a. Defende o cabimento da própria reformatio in pejus, por não se tratar a remessa obrigatória de um recurso, propriamente, e sim, de um instrumento que busca alcançar o interesse público, cujo fim último é a máxima justeza dos provimentos jurisdicionais.

Ora, dizer-se que a remessa necessária aproveita ao estrito interesse do ente estatal seria excluir o verdadeiro intento do legislador, que estaria assentado no interesse geral, o qual vai além do mero interesse da pessoa jurídica de Direito Público. O interesse público abrange tanto o interesse do ente estatal, porque este é patrimônio de todos, como também os interesses e objetivos do Estado Brasileiro, consubstanciado no ordenamento jurídico como um todo, em especial no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, que expressa como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Não traduziria absurdo algum admitir-se que a remessa necessária está muito acima do mero interesse da pessoa jurídica de Direito Público, porquanto materializa a tentativa de se entregar à sociedade uma prestação jurisdicional o mais próximo possível dos sentimentos de justiça, independendo, assim, de se agravar ou não a situação do ente público.

Todavia, da forma em que foi concebida e se encontra positivada no nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 475 do CPC, especificamente para reavaliar uma condenação imposta contra a Fazenda Pública, que por sua vez representa o interesse geral, a conclusão há de ser pela incidência do princípio non reformatio in pejus.

O contrário disso, ou seja, admitir-se que a revisão do julgado em sede de remessa necessária possa piorar a condenação imposta à Fazenda Pública, equivale admitir-se que a outra parte possa disso se beneficiar, aumentando seu quinhão na sentença sem ter para tanto promovido o competente recurso, o que efetivamente esbarraria no princípio da demanda ou da inércia da jurisdição.

De fato, aparentemente há uma certa impertinência falar-se em proibição de reforma para pior em sede de remessa necessária, pois não se trata de uma espécie recursal, e o princípio da non reformatio in pejus é atinente aos recursos. Ora, mas não há norma superior estabelecendo essa exclusividade do princípio em destaque aos recursos e nem proibindo a sua extensão à remessa necessária.

Tudo gira em torno dos interesses mais relevantes no âmbito do Estado, o interesse geral, que se traduz na defesa do patrimônio público, este materializado nas suas diversas dimensões, justificando-se perfeitamente a existência de um instituto próprio a dar uma maior expressão de certeza à sentença, quando esteja em jogo o patrimônio público, o interesse geral, a exemplo do que ocorre na ação popular, quando a sentença extingue o processo por carência de ação ou julga improcedente o pedido popular, vindo a remessa necessária não exatamente para resguardar o interesse do ente público, mas o interesse da coletividade, que na hipótese afigura-se mais relevante do que o interresse do próprio ente estatal.

Enfim, seja qual for a situação, fica afastada a possibilidade de reforma da sentença para agravar a situação daquele a quem a remessa necessária deve aproveitar, seja a Fazenda Pública (nas hipóteses art. 475 do CPC), seja o interresse geral (nas hipóteses previstas nas demais normas). E isto, não por se tratar a remessa necessária de uma espécie recursal, mas por uma questão de razoabilidade, não se podendo admitir que aquele em função de quem foi criado um dado instituto seja em função deste prejudicado. Também, não há qualquer norma que estabeleça exclusividade do princípio non reformatio in pejus às espécies recursais, podendo este ser muito bem estendido à remessa necessária, eis que neste particular é similar aos recursos.

Por último, não cabe falar-se em reforma para pior, em sede de remessa necessária, por força do disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, princípio da adstrição ou da congruência entre a decisão e o pedido, não podendo o tribunal conceder providências que não foram postuladas, ou seja, não poderá melhorar a situação da parte contrária à Fazenda Pública se esta sequer recorreu.

Não seria demais invocar também o princípio da inércia da jurisdição, perfeitamente aplicável na esfera recursal, vedando a atividade jurisdicional sem a correspondente provocação da parte (CPC, art. 2º), princípio este intimamente ligado ao já citado princípio da congruência, de modo que a parte não poderá ser agraciada com uma decisão ser formular, expressa e especificamente, pedido algum ao tribunal, sendo a este vedada a prolação de decisão infra, extra ou ultra petita, nos termos do art. 460 do CPC.

8. REFERÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 16ª. ed., vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

DONIZETTI, Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

FUX, Luís. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 15 ed. Vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2002.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 5ª ed. Barueri-SP: Manole, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 10 ed. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 10 ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

TOSTA, Jorge. Do reexame necessário no Direito Processual Civil. Dissertação de mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo: 2001.