1. INTRODUÇÃO
Basicamente são duas as questões principais a serem aqui enfrentadas sobre o tema, quais sejam: a) qual a forma administrativa de utilização do espaço público? b) há ou não a necessidade de licitação para tal uso?
Desde já adiantamos que a controvérsia sobre a forma não está pacificada no contexto da jurisprudência do TCU. O mesmo ocorre sobre a necessidade de licitação, reflexo, até certo ponto, da falta de uniformidade do enquadramento da forma de uso privativo do espaço público quando da ocorrência de determinado fato concreto.
2. DAS DIVERSAS FORMAS ADMINISTRATIVAS DE OUTORGA DE USO
Sobre a utilização de espaços físicos de bem público de uso especial, que é a questão examinada, é básico que essas áreas têm como destinação primordial o atendimento do interesse imediato da Administração Pública, ou seja, visam a comportar a estrutura operativa com vistas ao seu pleno funcionamento.
Uma vez comportada a mencionada estrutura, não há impedimento legal na outorga de uso desses bens a terceiros, sendo que os instrumentos possíveis são a autorização de uso, a permissão de uso, a concessão de uso, a cessão de uso e a concessão de direito real de uso, todos institutos sujeitos ao regime jurídico de direito público.
Abaixo, visando a facilitar a análise da questão, esquadrinhamos as diversas modalidades de outorga de uso.
Autorização de uso, como preleciona uniformemente a doutrina, é ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade, de forma gratuita ou onerosa. A utilização não é conferida com vistas à utilidade pública, mas no interesse do particular, sendo essa uma das características que distingue esta modalidade das demais.
Permissão de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público para fins de interesse público, sendo esse o traço distintivo da autorização. O fato de tratar-se de bem destinado, por sua natureza ou destinação legal, ao uso coletivo (ex: bancas de jornais, exposição de arte etc) impede que o uso privativo seja permitido ou autorizado para fins de interesse exclusivo do particular.
O art. 22 da Lei Federal 9.636/98 - regulamentado pelo art. 14 do Decreto 3.725/2001-, possibilita que o poder público autorize, pela permissão de uso, a utilização de áreas de domínio da União, a título precário, para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.
A concessão de uso consiste em contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que o exerça conforme a sua destinação. Sua natureza é a de contrato de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae.
A concessão é o instituto empregado, preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto [01] e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário. Elemento fundamental na concessão de uso é o relativo à finalidade. Ficou expresso no seu conceito que o uso tem que ser feito de acordo com a destinação do bem. A utilização que ele exercer terá de ser compatível com a destinação principal do bem.
A concessão de direito real de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de terreno público, estando regulado pelo Decreto-lei 271/67. Este instrumento é bastante parecido com a concessão de uso. Entretanto, conforme o ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho, "há dois pontos diferenciais básicos. De um lado, a concessão de uso... instaura relação jurídica de caráter pessoal, tendo as partes relação meramente obrigacional, enquanto que no presente tipo de concessão de uso é outorgado ao concessionário direito real. De outro os fins da concessão de direito real de uso são previamente fixados na lei reguladora. Destina-se o uso à urbanização, à edificação, à industrialização, ao cultivo ou a qualquer outro que traduza interesse social.... incide sobre terrenos públicos em que não existam benfeitorias. É de se ressaltar que há expressão previsão dessa forma no § 1º do art. 18 da Lei Federal 9.636/98.
A cessão de uso, na lição de Hely Lopes Meirelles, é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro [02], a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, sendo ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outras que deles está precisando.
Verdadeiramente, a cessão de uso, desde os idos de 1946, está instituída (art. 64 do Decreto-Lei 9.760/46 [03]) para as hipóteses em que bens imóveis da União, não-utilizados em serviço público, possam ser cedidos quando houver interesse na concretização de auxílio ou colaboração. A cessão se faz sempre por prazo determinado, conforme estabelece o art. 3º do Decreto-Lei 178/67.
É importante frisar que o art. 20 da Lei 9.636/98, indo além do que a doutrina mais heterodoxa previa para este instrumento jurídico [04], acabou por albergar a possibilidade de que a cessão de uso de bens públicos venha a alcançar terceiros com fins lucrativos, dispondo o Decreto 3.725/2001 sobre as situações concretas específicas que não configuram desvirtuamento da destinação de bem público cedido a terceiro, bem como estabelecendo as condições necessárias à formalização de termo de cessão de uso desses bens.
Estabelecidos os contornos legais e doutrinários dos institutos aplicáveis à utilização de bens públicos de uso especial por terceiros, resta ainda colacionar a este parecer os entendimentos sobre a matéria do Colendo Tribunal de Contas da União -TCU, vejamos.
Começamos por gizar que, conforme a jurisprudência do TCU [05], ancorada no art. 1º do Decreto nº 99.509/90 [06], não mais se admite, aos órgãos e entidades da Administração Federal a cessão de imóveis, a título gratuito, a sociedades civis, de caráter social ou esportivo, inclusive os que congreguem os respectivos servidores ou empregados e seus familiares, tais como associações de servidores ou quaisquer outras entidades congêneres.
Nesse mesmo sentido, foi a recente recomendação [07] do ilustre Ministro Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho, Ministro Rider Nogueira de Brito, na correição ordinária realizada junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região.
Os entendimentos do TCU sobre esta matéria, como dissemos, não são pacíficos, do que é um bom exemplo a indicação do instrumento jurídico para formalizar a outorga de uso de bens públicos para a instalação de agências de bancos privados, que alcançam tanto a permissão de uso [08] - por entender ser o serviço bancário uma atividade de interesse público (cabeça do art. 192 da CRFB/88) - como a concessão de uso [09], e mesmo a cessão de uso [10]. Já para o caso de bancos estatais os entendimentos variam desde a permissão e concessão de uso até a concessão real de direito de uso [11], sem embargo da cessão de uso. O mesmo se dá em relação à exploração de lanchonete por particular.
Como se constata do que até aqui exposto, não há como preconizar um único instrumento para todas as situações de uso de espaço por particular, cabendo ao gestor a observância da legislação pertinente aos bens de uso especial, sendo central o Decreto 3.725/2001, mormente os seus seguintes dispositivos: § 2º do art. 11 (indicação de cessão de uso na destinação para entidade da Administração Federal Indireta, por exemplo: Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil S.A e Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), o art. 12 (indicação de cessão de uso para instalação de posto de bancário - inclusive privado -, restaurante, lanchonete e outras atividades similares, tais como instalação de máquinas automáticas de venda de café e refrigerante), art. 13, em especial o inciso VIII (tratando-se de empreendimento de fins lucrativos, a cessão de uso deverá ser sempre onerosa) e, finalmente, art. 14 (permissão de uso para realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, conforme já acima assinalado).
Com relação à duração da cessão (lato sensu), perfilamo-nos ao entendimento da Audin/MPU [12], para entender que a mesma não estará limitada ao prazo estipulado no inciso II, do art. 57 da Lei 8.666/93, por tal contrato não se enquadrar, conforme definição contida na IN n º 18/97, do então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, como serviço contínuo. Ressaltamos, contudo, que não se admite a estipulação de termo ou contrato com prazo indeterminado [13], bem como que a permissão de uso tem a sua duração limitada ao que preconizado pelo inciso III do art. 14 do Decreto 3.725/01, isto é, três meses, prorrogável por igual período.
3. DA NECESSIDADE DE LICITAÇÃO
Como bem sabemos, a autorização de uso é deferida independentemente de prévia licitação.
Em relação à permissão de uso, a jurisprudência do Controle Externo Federal repercute o entendimento defendido pelo eminente Ministro Adhemar Ghisi (processo TC nº 625.182/1995-0 - Acórdão nº 29/2000-TCU-2ª Câmara), que, pelas características dessa modalidade, tem-na como excluída da exigência do art. 2º do Estatuto de Licitações, mormente pelas definições ali contidas, especialmente a do seu parágrafo único que, ao definir contrato, estabelece: "Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada."
Com efeito, a permissão, concedida a título precário, não cria obrigações para a Administração Pública, que a concede e a retira, estritamente em razão de interesse público, e sem que haja necessidade de consentimento do permissionário. Nesses casos, como a permissão de uso não tem natureza contratual, preleciona a administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro (Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Malheiros Editores, 2ª ed., 1995): "... não está abrangida pela Lei nº 8.666/93, o que não impede a Administração de fazer licitação ou instituir outro processo de seleção, sempre recomendável quando se trata de assegurar igualdade de oportunidade a todos os eventuais interessados."
A concessão de uso exige licitação, nos termos do art. 2º da Lei 8.666/93.
Na concessão de direito real de uso de bens imóveis, quando destinada a outro órgão ou entidade da Administração Pública, aplica-se a hipótese de licitação dispensada [14], prevista no artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.
Regra geral, na cessão de uso, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, ideal enfeixado no princípio da isonomia fixado no inciso XXI do art. 37 da CRFB/88.
De fato, o artigo 18 da Lei nº 9.636/98 é claro ao dispor, em seu §5º, que a cessão será sempre precedida de licitação quando houver condições de competitividade e o empreendimento correlato tiver fim lucrativo, o que é reforçado no art. 13, VIII, do Decreto nº 3.725/01.
No mais das vezes, esta será a natureza das atividades que serão desenvolvidas nas áreas cedidas pelos órgãos públicos, pelo que a licitação se mostrará obrigatória. Merece, contudo, abordagem específica a instalação nestes espaços de agências bancárias de instituições financeiras oficiais - Banco do Brasil S.A. (sociedade de economia mista) e Caixa Econômica Federal (empresa pública) - pela peculiaridade que envolve a matéria.
Por integrarem a Administração Pública Federal Indireta, poder-se-ia presumir que os dispositivos legais citados, e principalmente o Estatuto de Licitações e Contratos, não abarcariam os atos ou contratos firmados com estas instituições, a julgar, inclusive, pelo termo "terceiros" empregado tanto no caput do art. 12 do Decreto 3.725/01 quanto no caput do art. 2º da Lei 8.666/93, que conduziria à interpretação de que as normas ali insertas, especialmente as atinentes à obrigatoriedade de licitação, somente se aplicariam às contratações com pessoas jurídicas do setor privado, excluídas, então, as empresas estatais (sociedade de economia mista e empresa pública).
Entendemos, de todo modo, que não há como se generalizar tal raciocínio sem atentar para o objeto a que está relacionada a contratação, pois não nos parece lícito conceder tamanho privilégio a uma sociedade de economia mista ou empresa pública em decorrência de uma ação relacionada à atividade econômica que desenvolve, e não precipuamente aos objetivos sociais do Estado, o que afrontaria os princípios insculpidos no art. 173 da Constituição Federal (ver os correlatos inc. II do § 1º e § 2º).
Entretanto, no caso dos Tribunais, por exemplo, é possível que a formalização de termo ou contrato de cessão de uso para instalação de agência bancária dessas instituições oficiais configure a hipótese de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição, isso em função do interesse da coletividade relacionado aos depósitos judiciais.
Dispõe o art. 666, I, do Código de Processo Civil: "Art. 666. Se o credor não concordar em que fique como depositário o devedor, depositar-se-ão: I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito; II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos; III - em mãos de depositário particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseção V deste Capítulo."
Vê-se, pois, claramente que há um interesse social especial em que estabelecimentos de bancos oficiais existam nos fóruns dos Tribunais, já que assim estar-se-á facilitando o cumprimento do citado dispositivo legal pelas partes nas demandas judiciais e respectivos advogados, que constituem mesmo os clientes principais de toda a atividade administrativa.
Em conseqüência, caso as autoridades destes órgãos considerem, de fato, relevante a cessão de uso de espaços ao Banco do Brasil S.A e CEF - instituições financeiras que hoje podem atender ao disposto no diploma legal citado - ainda que nas agências em questão também sejam desenvolvidas atividades inerentes à perseguição do lucro, consideramos viável que seja considerada inexigível a licitação nas seguintes situações:
a) quando comprovadamente a Administração tiver disponibilizado a cessão de uso a ambas as instituições nas mesmas condições, e as duas tenham aceitado o oferecimento - situação que se assemelharia à conhecida figura do "credenciamento", em que a inviabilidade de competição se configura justamente porque todos os interessados têm oportunidades idênticas - ou apenas uma delas tenha manifestado interesse;
b) quando o juiz ou juízes da(s) Vara(s) que funcionarem no fórum específico manifestarem seu interesse em que os depósitos judiciais afetos à sua jurisdição sejam realizados somente em uma das instituições citadas;
c) quando a cúpula administrativa do órgão optar motivadamente por concentrar os depósitos judiciais em uma única instituição, orientando os juízes e desembargadores nesse sentido.
As hipóteses citadas encontram guarida na fundamentação adotada no Voto do Relator do Acórdão nº 1.130/2004 do Plenário do TCU, Ministro Ubiratan Aguiar, cujo trecho especificamente relacionado à situação em exame transcrevemos a seguir:
"[...] é importante observar que o art. 666 do CPC não obriga a que o juiz tenha que determinar a realização dos depósitos em todos os agentes oficiais mencionados, tampouco proíbe que determinado órgão sistematize a entidade que deseja trabalhar em razão de oportunidade e conveniência. Portanto, a escolha do estabelecimento de crédito, desde que respeite as alternativas impostas pelo referido dispositivo legal, constitui ato discricionário do juiz ou da Administração Judiciária competente. Assim, da mesma forma que o CPC não autoriza expressamente a celebração de contrato de exclusividade também não o proíbe.
8.Com efeito, como a escolha do estabelecimento de crédito, dentre os mencionados no art. 666 do CPC, representa uma faculdade para os juizes, não há óbice a que a Administração Pública Judiciária opte por trabalhar exclusivamente com a instituição bancária que melhor lhe aprouver, desde que desta escolha não resulte prejuízos para o depositante, para o depositário ou para o erário."
4 – CONCLUSÃO
Na maioria dos casos a cessão de uso é o título mais apropriado à ocupação por terceiros dos espaços físicos dos órgãos públicos, devendo o gestor, de todo modo, à vista da situação concreta, escolher a forma de utilização rimada com a legislação pertinente ao uso especial de bem público, bem como se calcar na melhor doutrina sobre a matéria.
A observância dos procedimentos licitatórios é como regra necessária, ressalvada a hipótese de inviabilidade de competição, tal como nas situações que envolvem as instituições financeiras oficiais.
NOTAS
01 Di Pietro, seguida nesse ponto pelo publicista José dos Santos Carvalho Filho (In "Manual de Direito Administrativo" -, 4ª Edição, Editora Lúmen Júris, pág. 747), tem nessa característica o principal traço diferenciador da escolha entre a utilização da concessão em lugar da permissão. Assim, por exemplo, a exploração de lanchonete por terceiros albergaria tanto uma como outra modalidade, dependendo ou não da necessidade de ônus, pelo particular, para a sua instalação.
02 José dos Santos Carvalho Filho, em obra já citada (ver pág. 750), entende que o uso pode ser cedido também, em certos casos especiais, a pessoas privadas, desde que desempenhem atividade não lucrativa que vise a beneficiar, ainda que parcialmente, a coletividade.
03 "TÍTULO II - Da Utilização dos Bens Imóveis da União - CAPÍTULO I ‘- Disposições Gerais - Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos. (OMISSIS) § 3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar. "
04 Ver nota nº 2 acima.
05 Acórdão 61/2003 - Plenário
06 Art. 1º Fica vedado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem assim às empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, efetuar, em favor de clubes ou outras sociedades civis, de caráter social ou esportivo, inclusive os que congreguem os respectivos servidores ou empregados e seus familiares: (OMISSIS) II - despesas de construção, reforma ou manutenção de suas dependências e instalações; e III - cessão, a título gratuito, de bens móveis e imóveis. § 1º (OMISSIS) § 2º No caso de bens móveis e imóveis cedidos anteriormente à data de publicação deste decreto, caberá à entidade cessionária, à sua conta, mantê-los e conservá-los, bem assim realizar ou concluir as obras ou reparos que se façam necessários.
07RECOMENDAÇÃO. O Ministro Corregedor-Geral, considerando a cessão gratuita das instalações utilizadas pela Amatra, Asjustego e Agatra, bem como o custeio das despesas operacionais dessas instituições, RECOMENDA que o Tribunal proceda à cobrança de aluguéis e adote procedimentos para que cada uma delas arque com o pagamento de suas próprias despesas com tarifas públicas. O Tribunal deve informar a esta Corregedoria-Geral, em 30 dias, as providências tomadas quanto a essa recomendação (ver em http://www.tst.gov.br/Secg/correicoes/ATA2004-18.pdf)
08 Conforme Decisão 114/1996 (Plenário) e Acórdãos 29/2000 e 540/2000 – Segunda Câmara
09 v.g: Decisões 114/1996 (Plenário) e 587/97, Acórdão 2.289/2005 – Plenário (item 26 do Relatório).
10 Inteligência que se dessume do voto do Ministro Relator no Acórdão 2.289/2005 – Plenário
11 Acórdão 412/2005 - Plenário
12 Na forma do Of. Circ. Audin/MPU no 002/2000: "Considerando o disposto nos artigos 57, inciso II, e 62, § 3º, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.666/93, atualizada, resolve este MPU, por intermédio de sua Auditoria Interna, divulgar o presente expediente, orientando o que segue:
1.A prestação de serviços a serem executados de forma contínua, de que trata o art. 57, inc. II, da Lei de Licitações e Contratos, terá sua vigência de 12 (doze) meses, podendo ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses. Além deste prazo, em caráter excepcional, com exposição de motivos devidamente justificado e mediante autorização superior, tais contratos poderão ser prorrogados por até 12 (doze) meses.
2.Excetuam-se do disposto no item anterior os contratos de cessão de uso, concessão de direito real de uso e concessão ou permissão de uso;... "(grifos no original)
13Ex vi do § 3º do art. 18 da Lei 9.636/98 c/c § 3º do art. 57 da Lei 8.666/93.
14 Nesse sentido o Acórdão 412/2005 – Plenário, que tratou da instalação de agência da Caixa Econômica Federal numa Universidade Federal.
