A famigerada Lei n.º 11.343/06, a Lei de Drogas, inovou em alguns aspectos: elevou e criou penas, bem como tipificou novas condutas como crimes. Mas manteve outros: sua própria caracterização como lei penal em branco [01] por excelência, a sistemática de estipulação de marcos legais para o número de dias-multa, no tocante à multa cominada, assim como a ruptura com a teoria monista adotada no art. 29 do CP. Entretanto, uma das principais inovações está disposta no art. 36, que dispõe expressamente "financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei". Trata-se da figura do financiamento ou custeio para o tráfico.
Naturalmente não se pode entender que as condutas previstas no dispositivo sejam idênticas, isso porque a conduta de financiar compreende o ato de fornecer, disponibilizar dinheiro, fundos ou capital para algo, o que supõe a espontaneidade do agente ao colocar deliberadamente capital à disposição com o intuito de contribuir para o tráfico. Diferentemente, a conduta de custear compreende o ato de suportar, pagar despesas de alguém relativas a algo, mais especificamente despesas ou custos relativos à consecução do resultado ilícito. Isso se pode vislumbrar melhor casuisticamente, ou seja, reportando-se ao aspecto material com as respectivas circunstâncias. Assim, por exemplo, se A, sabendo do intuito de B de proceder à importação de determinada quantidade de drogas sem autorização, deliberadamente coloca valores à disposição deste, com a finalidade de contribuir com a execução do fato, praticará a conduta de financiamento. Por outro lado, se B leva à conhecimento de A o seu intuito de proceder à importação das drogas sem autorização, sendo que este último efetua o pagamento de despesas decorrentes da importação mediante solicitação de B, terá praticado a conduta de custeio.
Entendeu o legislador, no entanto, que tais condutas – do art. 36 – seriam as mais gravosas dentre todas aquelas previstas nas demais normas incriminadoras dispostas na Lei, posto que cominou pena de reclusão de 8 a 20 anos e pena de multa de 1500 a 4000 dias-multa. Em outras palavras, se analisarmos sob uma perspectiva causal, pode-se dizer que o legislador entendeu que as condutas ali previstas – no art. 36 – representariam não causas, mas sim condições sem as quais, por exemplo, o resultado tráfico não se produziria, daí o estabelecimento das sanções mais elevadas previstas na lei de um modo geral (tanto no que diz respeito à pena privativa de liberdade, como à multa). Entretanto, se esta colocação estiver correta, poder-se-á dizer que ali existe flagrante violação ao princípio da proporcionalidade, eis que, por exemplo, a conduta de fabricar aparato destinado à preparação de drogas sem autorização, prevista no art. 34 da Lei, também representa condição sem a qual o resultado tráfico não se produziria e, nesse sentido, assim como no art. 36, também deveria ser submetida à penas mais gravosas que as cominadas para as condutas previstas no art. 33, caput da Lei e não, ao contrário, a penas mais brandas. Porém, descabe aqui perquirir a voluntas (ou mens) legislatoris, com o intuito de evidenciar uma inobservância ao critério da proporcionalidade, o que analisaremos oportunamente.
No art. 40 da Lei, o legislador previu uma série de condutas e circunstâncias (incisos I a VII) que autorizam o julgador a majorar a pena de um sexto a dois terços sobre as penas previstas nos arts. 33 a 37.
Uma vez que a causa de aumento prevista no art. 40, por expressa disposição, deve incidir sobre as penas previstas nos arts. 33 a 37 da Lei, evidentemente também deverá incidir sobre a pena prevista no art. 36, ou seja, sobre a pena daquele que procede ao financiamento ou custeio para o tráfico. Contudo, no inciso VII do art. 40, o legislador determinou o aumento da pena do "agente que financiar ou custear a prática do crime" [02].
Parece-nos que aqui o legislador incorreu em erro. No art. 36 da Lei, como dito, já foram previstas as condutas de financiar e custear, sendo que, pela análise do tipo objetivo, constata-se que em qualquer hipótese o agente que financiar ou custear a prática das condutas previstas nos arts. 33 caput e § 1.º e 34 será submetido às penas previstas no referido dispositivo. Nesse sentido, o comportamento consciente e voluntário de financiamento ou custeio para o tráfico conduzirá à caracterização do indivíduo como autor, desde que possua o domínio do fato (previsto no art. 36).
Mutatis mutandis, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei de Drogas, jamais poderá ser aplicada ao agente do crime tipificado no art. 36, posto que conduzirá à flagrante violação princípio ne bis in idem. Tal princípio, que vem do direito romano e faz parte da tradição democrática do direito penal, nada mais é do que corolário do ideal de justiça, uma vez que determina que jamais alguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato [03]; dito de outro modo, jamais uma mesma circunstância pode ser levada em consideração mais de uma vez para punição de um mesmo indivíduo, para evitar a dupla punição. [04]
Evidentemente, o princípio ne bis in idem não está consolidado expressamente em preceito constitucional. Porém, o próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão do Pleno, afirmou que "a incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previsto pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar." [05] Ad comparandum, o próprio princípio da proporcionalidade não existe, no Brasil, enquanto norma expressa, mas sim como norma esparsa no texto constitucional, cuja noção se infere de outros princípios que lhe são afins e do disposto no art. 5.º, § 2.º da Constituição Federal. [06] De acordo com isso, se o princípio ne bis in idem complementa o rol de direitos e garantias individuais previsto pela Constituição Federal, significa que possui status constitucional e, nesse sentido, pode-se dizer que está previsto naqueles preceitos que tutelam o direito à liberdade e sua positivação assenta no mesmo art. 5.º, § 2.º. Conseqüentemente pode-se afirmar a inconstitucionalidade do art. 40, inciso VII, da Lei de Drogas, por consistir em violação ao princípio ne bis in idem, na medida em que legitima a consideração de uma mesma circunstância mais de uma vez em prejuízo do réu, e isto porque tal princípio não padece lesão sem que ocorra dano irreparável à natureza e integridade do sistema constitucional.
Com isso, vamos além em nossa fundamentação. A circunstância prevista no art. 40, inciso VII, da Lei, de per se constitui uma contradictio in adjecto cometida pelo legislador. Isso porque não é só em relação ao agente do crime tipificado no art. 36 que a circunstância deve ser desconsiderada (por violação ao ne bis in idem), senão em toda e qualquer hipótese de conduta que caracterize um dos crimes tipificados nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 da Lei, uma vez que o financiamento ou o custeio para a prática dos crimes previstos nos arts. 33 caput e § 1.º e 34 da Lei, constitui a figura delitiva autônoma tipificada no art. 36. Assim, na situação anteriormente relatada, se A, sabendo do intuito de B de proceder à importação de determinada quantidade de drogas sem autorização, deliberadamente colocar à disposição deste valores com a finalidade de contribuir com a prática do fato, responderá pelo art. 36, pois praticou a conduta de financiamento, ao passo que B, ao efetuar a importação, responderá pelo art. 33. Porém, neste caso não se poderá aplicar a causa de aumento do art. 40, VII, em relação à A, caso contrário, haverá violação do princípio ne bis in idem.
Em síntese, a previsão legal de aplicação da causa de aumento do art. 40, VII, aos crimes tipificados no art. 33, caput e § 1.º, no art. 34 e no próprio art. 36 da Lei de Drogas constitui uma teratológica inconstitucionalidade. Aliás, cremos tratar-se de aspecto em relação ao qual o próprio legislador deva atentar, isso porque o dispositivo consolida (legitima) atentatória violação a postulados do Estado Democrático de Direito, mais especificamente, um bis in idem autorizado (quiçá se possa dizer, determinado) legalmente.
Notas
01 Sobre isso Carvalho que afirma que "a técnica dos preceitos em branco gera profunda crise no sistema formal de legalidade, pois permite que o executivo estabeleça o conteúdo formal do tipo penal" (CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil, 2006, p. 168) e por isso assevera, mais recentemente, que "os artigos base dos preceitos incriminadores da Lei 11.343/06 incorporam na estrutura do direito penal das drogas estes efeitos da descodificação (CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil, 2007, p. 186)".
02 "Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VII – o agente financiar ou custear a prática do crime."
03 Assim HASSEMER, Winfried. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl., 1990, p. 318 (há tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, sob o título Introdução aos Fundamentos do Direito Penal, Porto Alegre: safE, 2005); igualmente NAUCKE, Wolfgang. Strafrecht. Eine Einführung, 10. Aufl., 2002, p. 169, referindo expressamente "ne bis in idem = es darf wegen der gleichen Sache nicht zweimal bestraft werden", bem como indicando que o princípio está previsto expressamente na GG (Lei Fundamental Alemã), no art. 103, alínea 3.
04 A respeito, inclusive, já referiu o Supremo Tribunal Federal que "A lei brasileira não admite seja o indivíduo processado criminalmente por delito pelo qual foi condenado, consagrando a regra, que vem do direito romano, no non bis in idem: não se pune duas vezes a um acusado pelo mesmo crime" (STF, Ext. 871-4/República da Grécia, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, D.J. 12.03.2004).
05 STF, HC 80.263/SP, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, D.J. 27.06.2003.
06 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2004, p. 434.
