5 TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS DA PENA
As teorias mistas ou unificadoras, adotadas pelo sistema jurídico penal brasileiro, conforme Bitencourt [61], objetivam agrupar em um único conceito todos os fins da pena. Mir Puig [62] defende que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo fenômeno que é a pena.
Tais teorias, argumenta Puig [63], atribuem ao Direito Penal a função de protetor da sociedade, e sob tal égide surgem duas linhas doutrinárias: uma cuja posição é conservadora e se apóia no Projeto do Código Penal Alemão de 1962 e cujas bases são a proteção da sociedade gerada por uma retribuição justa, e outra que ocupa uma posição progressista, na medida em que se funda no Projeto Alternativo Alemão de 1966 e cujo fundamento é a proteção de bens-jurídicos. Para a segunda corrente, a retribuição consiste apenas no estabelecimento do limite máximo de exigências de prevenção. A pena não deve, pois, exceder o merecido pelo ato praticado.
Nesse sentido, Bitencourt [64] afirma que "as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado".
Ainda conforme Bitencourt [65], as teorias unificadoras têm como princípio a crítica às soluções monistas, ou seja, às teses sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas da pena, consideradas unidimensionais e portanto incapazes de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal.
Bitencourt [66] ainda assevera que, inicialmente, as "teorias unificadoras limitaram-se a justapor os fins preventivos, especiais e gerais, da pena, reproduzindo, assim, as insuficiências das concepções monistas da pena"; posteriormente, entretanto, passaram a procurar outras construções capazes de unificar os fins preventivos gerais e especiais, a partir dos diferentes estágios da norma, quais sejam, cominação, aplicação e execução, constituindo, assim, uma nova tese preventiva.
Para Roxin [67], a simples adição dessas três concepções distintas é fadada ao fracasso, na medida em que destrói a lógica imanente à concepção original de cada uma delas, aumentando o âmbito de aplicação da pena, que se converte em meio de reação apto a qualquer emprego. Afirma ainda que os efeitos de cada teoria não se suprimem entre si, mas, ao contrário, multiplicam-se. Para ele, isso sequer é aceitável teoricamente.
Muñoz Conde [68] argumenta que retribuição e prevenção são dois pólos que não podem subordinar-se um ao outro, sem coordenar-se mutuamente. Nesse sentido, entende que as teorias unificadoras possuem o mérito de terem superado a excessiva parcialidade presente tanto nas teorias retributivas quanto nas preventivas, as quais, isoladamente, não conseguem dar conta de compreender o fenômeno da pena em sua totalidade, já que focam sua atenção em partes distintas do mesmo.
Afirma, entretanto, que, qualquer teoria que pretenda compreender o fenômeno penal na sua amplitude deve enfrentá-lo a partir de um ponto de vista totalizador, para então decompô-lo, distinguindo seus diferentes aspectos. É nesse ponto que as teorias unificadoras fracassam, pois, para elas, o fundamental continua sendo a própria retribuição, a partir da qual, secundariamente, se buscam outros fins.
6 A REALIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Assim permanece a indagação inicial, pois a pena privativa de liberdade, tal como aplicada no sistema brasileiro não tem como atingir qualquer outra finalidade secundária que extrapole a órbita do mero retribucionismo.
A idéia central da pena privativa de liberdade, conforme Fragoso [69], é "de que a prisão deve promover a custódia do condenado, neutralizando-o através de um sistema de segurança, no qual se esgota o sentido retributivo da pena e, ao mesmo tempo, ressocializá-lo ou emendá-lo, através de um tratamento".
Entretanto, segundo Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli [70], na prática, as penas privativas de liberdade, embora se encontrem no núcleo de todos os sistemas punitivos contemporâneos, em muitos casos se constituem em "fator criminógeno", ou seja, a sua aplicação acaba por negar os fins teóricos a que se propõe.
Deve-se ressaltar também, que as penas privativas de liberdade, são, em geral, resultantes de uma "justiça seletiva", já que, são por elas atingidos, predominantemente, indivíduos oriundos de seguimentos sociais economicamente desfavorecidos, com menor capacidade intelectual e com menos condições, portanto, de exercer seus direitos. [71]
Com as penas privativas de liberdade, objetiva-se reintegrar o infrator à comunidade, todavia, é notável o fracasso do sistema prisional como meio de se alcançar tais objetivos. De acordo com Fragoso [72], além de as taxas de reincidência serem expressivas, o confinamento gera efeitos devastadores sobre a personalidade humana, que acaba por se ajustar à subcultura prisional, uma vez que é insolúvel a contradição entre as funções de custódia e reabilitação.
Santos [73], nesse sentido, afirma que a pena privativa de liberdade "representa a máxima desintegração social do condenado, com a perda do lugar de trabalho, a dissolução dos laços familiares, afetivos e sociais".
No que concerne à submissão do apenado à cultura prisional, Santos [74] afirma que, além de produzir deformações psíquicas e emocionais, exclui a reintegração social e realiza "a chamada self fulfilling prophecy, como disposição aparentemente inevitável de carreiras criminosas".
Sobre a origem de muitos dos problemas oriundos das penas privativas de liberdade, Fragoso [75] aponta que:
A reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento, corrompe e avilta. Os internos são submetidos às leis da massa, ou seja, ao código dos presos, onde impera a violência e a dominação de uns sobre os outros. O homossexualismo, por vezes brutal, é inevitável. A delação é punida com a morte. Conclui-se assim, que o problema da prisão é a própria prisão, que apresenta um custo social demasiadamente alto.
Partindo-se dessas premissas, entende-se que, sempre que possível, deve ser feita a opção por outra modalidade de pena que não a privativa de liberdade, o que certamente contribui para uma maior efetividade do sistema punitivo, sobretudo no que diz respeito à realização dos fins a serem alcançados com a aplicação das penas. Entretanto, a despeito de todos os aspectos negativos, a pena privativa de liberdade é predominante, no sistema penal brasileiro, sendo cominada em quase todos os tipos penais.
7 CONCLUSÃO
O sistema jurídico brasileiro adota a teoria mista como orientadora dos fins a serem alcançados com a penalização. Tal teoria, conforme se apresentou, entende prevenção e retribuição como diferentes perspectivas de um mesmo fenômeno, qual seja, a penalização.
Entretanto, é principalmente sob esse aspecto que as teorias unificadoras fracassam, pois tomam como ponto de partida a própria retribuição, a partir da qual, secundariamente, outros fins são perseguidos.
A despeito disso, a idéia de retribuição, embora indissociável do conceito de pena, deve dar lugar a um maior interesse pela ressocialização. Daí, exsurge a importância da aplicação de institutos que representem alternativas à pena privativa de liberdade, que é, notadamente, a modalidade de pena com mais repercussões negativas, embora ainda seja a mais utilizada.
REFERÊNCIAS
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________; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002
Notas
01 BITENCOURT. Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1. 7. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 65.
02 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 65.
03 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001, p. 243.
04 MIRABETE. Manual de Direito Penal..., p. 245.
05 MIRABETE. Manual de Direito Penal..., p. 244.
06 LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Alternativas para o Direito Penal e o princípio da intervenção mínima. In: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 87, n. 757, p. 402-411, nov. de 1998.
07 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p. 343.
08 GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8334>. Acesso em: 10 mar. 2007.
09 GOMES. Funções da pena no Direito Penal brasileiro...
10 MIRABETE. Manual de Direito Penal..., p. 244.
11 MESTIERI, João. Manual de Direito Penal: parte geral. v. 1. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 260.
12 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 69.
13 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 69.
14 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 67.
15 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 69.
16 Apud MIRABETE. Manual de Direito Penal..., p. 244.
17 Apud MIRABETE. Manual de Direito Penal..., p. 244.
18 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 115.
19 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 72
20 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro : volume 1: parte geral : arts. 1º a 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 444.
21 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 72.
22 Apud PRADO. Curso de Direito Penal brasileiro..., p. 444.
23 Apud FRAGOSO. Lições de Direito Penal..., p. 345.
24 ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. 3v. 2.ed. Rio de Janeiro : Revan, 2003, p. 114.
25 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz. 3. ed. Lisboa : Vega, 1998, p. 19.
26 SANTOS, Juarez Cirino dos. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal. Disponível em: http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/realidades_ilusoes_discurso_penal.pdf. Acesso em: 21/03/2007.
27 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
28 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
29 O Talião estabeleceu penas pessoais, previamente estabelecidas e proporcionais à agressão sofrida (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, v.1, 3. ed., São Paulo : Saraiva, 2001, p. 275).
30 FRAGOSO. Lições de Direito Penal..., p. 344.
31 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 76.
32 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 77.
33 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 77.
34 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 76
35 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 76
36 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 76
37 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 117
38 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 121-122
39 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 121.
40 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
41 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
42 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
43 Apud CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 6.
44 ROXIN. Problemas fundamentais..., p. 24.
45 GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro...
46 NAUCK, Wolfgang, HASSEMER, Winfried, LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención General. Trad. Gustavo Eduardo Aboso. Montevideo - Buenos Aires : B de F, 2004, p. 25.
47 ROXIN. Problemas fundamentais..., p. 23.
48 ROXIN. Problemas fundamentais..., p. 24.
49 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 79.
50 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 80.
51 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 80.
52 ROXIN. Problemas fundamentais..., p. 21-22.
53 ROXIN. Problemas fundamentais..., p. 22.
54 PRADO. Curso de Direito Penal brasileiro..., p. 445.
55 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 82.
56 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 125.
57 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 125.
58 ZAFFARONI et alli. Direito Penal Brasileiro..., p. 125.
59 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
60 SANTOS. Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal...
61 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 82.
62 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 82.
63 Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 82.
64 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 83.
65 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 83.
66 BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 83-84.
67 ROXIN. Problemas fundamentais..., p. 26.
68 CONDE. Francisco Muñoz. Introducción al Derecho Penal. 2. ed. Aboso. Montevideo - Buenos Aires : B de F, 2003, p. 73.
69 FRAGOSO. Lições de Direito Penal..., p. 356.
70 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 789.
71 ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 789.
72 FRAGOSO. Lições de Direito Penal..., p. 356-357.
73 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba : ICPC; Lúmen Juris, 2005, p. 23.
74 SANTOS. Teoria da pena..., p. 23
75 FRAGOSO. Lições de Direito Penal..., p. 357
