RESUMO: O presente trabalho analisa o desenvolvimento histórico-constitucional dos direitos fundamentais, aprofundando-se na problemática que envolve sua aplicação às relações privadas. Fundamenta-se em pesquisa doutrinária e jurisprudencial e traça um panorama sobre seu atual estágio de evolução, bem como se e como ocorre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal Brasileira. Por fim, analisa a maneira como o Supremo Tribunal Federal trata o tema.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO; 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 2.1 O Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais no Brasil; 3 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS; 4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 5 TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 6 DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES PRIVADAS; 6.1 Teoria da Inaplicabilidade dos Direitos Fundamentais às Relações Privadas; 6.2 Teoria da Aplicabilidade Indireta ou Mediata; 6.3 Teoria dos Deveres de Proteção; 6.4 Teoria da Aplicabilidade Direta ou Imediata; 7 A INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS NA DOUTRINA BRASILEIRA; 8 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS; 9 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 INTRODUÇÃO
Ao passo em que as relações privadas e comerciais se tornam cada vez mais impessoais, crescem as acusações de ofensas aos direitos e garantias considerados básicos, imprescindíveis aos cidadãos, ou seja, aos conhecidos Direitos Fundamentais.
Muito se clama pela aplicação do artigo 5º da Constituição Federal e, de tão conhecida essa norma, pode-se dizer que houve até sua "popularização" a ponto de cidadãos sem formação jurídica a alegarem como uma espécie de salvaguarda última de Justiça. Isso pode, com parcimônia, até ser considerado um avanço do ponto de vista da conscientização das pessoas acerca de seus direitos. Mas, por outro lado, há de se ter cuidado para que essa demasiada "exposição" não implique no seu enfraquecimento ou sua banalização.
Contudo, na medida em que se verifica a proliferação de leis, medidas provisórias, decretos, regulamentos, instruções normativas, portarias, contratos e outras fontes obrigacionais permeadas de iniqüidades torna-se compreensível a busca por uma norma que garanta a tão almejada Justiça Social.
Nesse sentido, ganha importância o estudo da irradiação dos Direitos Fundamentais às relações privadas, tal como se verifica no desdobramento, por exemplo, do princípio da dignidade humana, por meio de institutos como o da lesão e o da onerosidade excessiva, previstos no Código Civil.
Isso porque, não basta o conhecimento da literalidade dos muitos incisos do artigo 5º da Constituição Federal, principalmente após o Supremo Tribunal Federal afirmar que os direitos fundamentais não são apenas os expressamente elencados no segundo título da Carta Magna, podendo ser extraídos de quaisquer outras normas constitucionais, é necessário analisar seus variados aspectos teóricos e práticos, pois somente assim poder-se-á entender como ocorre sua concretização no campo das relações privadas.
Disso decorre, a importância do presente estudo, que, modestamente, pretende analisar alguns aspectos da teoria geral dos Direitos Fundamentais relacionados a sua concretização e aplicação às relações privadas. Verificando, inclusive, como o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado acerca do assunto.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Os direitos fundamentais, tais como conhecidos atualmente, são resultado de uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas, batalhas, revoluções e rupturas sociais que miravam a exaltação da dignidade do homem (SARMENTO, 2006, p. 4) e a construção de um pool de direitos para resguardá-la dos abusos de poder praticados pelo Estado.
A noção de direitos fundamentais é antiga e seu surgimento coincide com a constatação filosófica e religiosa de que os homens são detentores de direitos naturais e inalienáveis.
O surgimento formal dos Direitos Fundamentais ocorreu na segunda metade do século XVIII (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 25) com sua materialização por meio de documento emanado da vontade soberana do povo ou, sob outra ótica, com a presença de elementos como Estado, Indivíduo (assim conceituado aquele detentor de direitos e deveres) e Texto Normativo.
Durante esse período, o colapso do sistema feudal e o surgimento de uma classe burguesa cada vez mais presente restabeleceram o poder político e, conseqüentemente, fortaleceram o Estado, mas, por outro lado, evidenciaram, também, as mazelas do Absolutismo, fazendo ecoar a necessidade de se estabelecer direitos mínimos de igualdade e de proteção da liberdade a serem respeitados pelo Poder Público.
Surgiu, então, campo fértil para idéias filosóficas como as Iluministas, que ganharam força no âmbito jurídico por meio do movimento constitucionalista (SARMENTO, 2006, p. 6), o qual ansiava limitar e disciplinar o poder estatal. Autores como Locke, Kant, Hobbes e Rousseau tentavam fundamentar a legitimidade do poder estatal por meio de diversos desdobramentos da Teoria do Contrato Social, segundo ensina o autor Daniel Sarmento (2006).
Esse aspecto é lucidamente explicado por Jane Reis Gonçalves Pereira (2006, pag. 123-124) in verbis.
O conceito de direitos humanos é um artefato da Modernidade. Foram as revoluções liberais que – apoiadas no substrato filosófico do contratualismo – converteram em textos jurídicos a concepção, que assumiu prevalência nos séculos XVII e XVIII, de que o homem é titular de direitos que antecedem a instituição do Estado, razão porque lhe deve ser assegurada uma esfera inviolável de proteção.
Nesse contexto, a Constituição surge como o instrumento de afirmação e realização dos direitos humanos, tendo por papel fundamental estabelecer um sistema adequado de contenção dos poderes estatais. O constitucionalismo e os direitos humanos são os pilares sobre os quais se erige o Estado Liberal, que vem a substituir o Estado Absoluto.
Como conseqüência da percepção da necessidade de um Estado servidor, respeitador, garantidor, ocorreram dois episódios de magistral importância para o início formal e solene dos direitos fundamentais: a Revolução Francesa e a independência e surgimento do Estado norte-americano, conforme nos ensina o mesmo autor.
A Declaração de Direitos do Povo da Virgínia (1776) e a Declaração Francesa (1789) inauguram a era dos direitos fundamentais constitucionais, sendo ambas de inspiração jusnaturalista, prevendo a todos os homens direitos naturais e inalienáveis (SARLET, 2007, p. 52).
Como ensinam os doutrinadores Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 222), a percepção de que os indivíduos têm antes direitos e somente depois obrigações perante o Estado lançou os direitos fundamentais a um nível de imprescindibilidade na sociedade.
Nesses primeiros documentos foram previstos os direitos fundamentais conhecidos como de "primeira geração", caracterizados pelo dever de não-intervenção do Estado na esfera pessoal de cada indivíduo. Naquele momento ainda não havia preocupação de impor ao Estado medidas para minimizar problemas sociais.
Tanto na Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 (Bill of Rights) como na Declaração de Direitos Francesa de 1789, por exemplo, constam expressas menções ao direito de igualdade, de liberdade religiosa, de propriedade e de imprensa, todos ligados ao dever de abstenção do Estado.
Entretanto, além das várias semelhanças, também havia diferenças marcantes entre essas duas declarações de direitos, pois enquanto na Declaração Americana de 1776 destacava-se a preocupação com as liberdades individuais, a Declaração Francesa de 1789 exaltava mais enfaticamente a idéia da igualdade entre os cidadãos (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 29).
Após esses documentos iniciais, diversos Estados adotaram a prática de declarar solenemente os direitos considerados essenciais aos seus cidadãos. Houve, assim, uma maior efetivação dos direitos fundamentais durante o século XIX, conforme ensina o doutrinador Alexandre de Moraes (2006, p. 11):
A maior efetivação dos direitos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos a Constituição espanhola de 19-3-1812 (Constituição de Cádis), a Constituição portuguesa de 23-9-1822, a Constituição belga de 7-2-1831 e a Declaração francesa de 4-11-1848.
Característica marcante nas constituições do século XX era a preocupação com os direitos sociais (MORAES, 2006, p. 12), também conhecidos como direitos fundamentais de "segunda geração", os quais exigiam uma participação ativa do Estado na realização da Justiça Social, pois com o crescimento das desigualdades sociais não mais se justificava uma atitude passiva do Estado enquanto detentor do poder público.
Acerca da denominação "direitos sociais", importante a lição extraída da obra Curso de Direito Constitucional, dos professores Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (2007, p. 224):
Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividade, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos têm por titulares indivíduos singularizados.
Segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 32), a primeira constituição a estabelecer uma lista de direitos sociais como, por exemplo, o direito trabalhista e à educação foi a mexicana promulgada em 05 de fevereiro de 1917.
Em 1919 foi promulgada na Alemanha a Constituição de Weimar na qual também havia uma longa relação de direitos fundamentais previstos na sua Parte II. Incluíam-se tanto as clássicas obrigações de abstenção do Estado, como os modernos direitos relacionados à vida social, à religião, às Igrejas, à educação e à vida econômica (MORAES, 2006, p. 11).
Hodiernamente, as constituições prevêem, além dos direitos já citados (primeira e segunda geração), também os de "terceira geração", conhecidos como direitos de solidariedade ou fraternidade, relacionados a titulares difusos ou coletivos com objetivos voltados para a coletividade.
É o caso, entre outros, do direito ao meio ambiente equilibrado, ao desenvolvimento social e econômico, à paz, à conservação do patrimônio histórico e cultural.
Por fim, cumpre registrar que os professores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 34) criticam a utilização da expressão "geração de direitos" para fins de classificação dos direitos fundamentais, por entenderem que passa a impressão de existir sucessão ou superação de uma geração pela outra e também porque não a consideram cronologicamente exata. Eis seus fundamentos:
Tal opção terminológica (e teórica) é bastante problemática, já que a idéia das gerações sugere uma substituição de cada geração pela posterior enquanto que no âmbito que nos interessa nunca houve abolição dos direitos das anteriores "gerações" como indica claramente a Constituição brasileira de 1988 que incluiu indiscriminadamente direitos de todas as "gerações".
Além disso, o termo "geração não é cronologicamente exato. Sem se aprofundar nos aspectos históricos, pode-se indicar que já havia direitos sociais (prestações do Estado) garantidos nas primeiras Constituições e Declarações do século XVIII e de inícios do século XIX.
Entretanto, apesar desses lúcidos argumentos, preferimos neste trabalho utilizar a denominação "geração de direitos", seja por ser amplamente utilizada pela doutrina, como também por ser normalmente citada em decisões do próprio Supremo Tribunal Federal do Brasil.
2.1 Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais no Brasil
No Brasil o desenvolvimento dos Direitos Fundamentais tem uma trajetória parecida com a verificada em países da Europa e nos Estados Unidos.
A Constituição Imperial de 1824 estabeleceu uma extensa relação de Direitos Fundamentais – o artigo 179, que tratava dos direitos e garantias individuais, possuía trinta e cinco incisos. Essa prática de se estabelecer um rol com os Direitos e Garantias Individuais foi repetida na Constituição Republicana de 1891 e nas demais até a atual (MORAES, 2006, p. 14).
Porém, nesse período do Brasil Império, os Direitos Fundamentais sofreram o esvaziamento de sua eficácia com a criação do Poder Moderador, que conferia poderes quase ilimitados ao Imperador.
A Constituição Republicana de 1891 representou um grande avanço no sentido de estender a titularidade dos Direitos Fundamentais não só aos cidadãos brasileiros, como fazia a Carta anterior, mas também aos "estrangeiros residentes no país". Houve, também, a inclusão do instituto do habeas corpus, de inegável relevância.
Os direitos sociais, também conhecidos como de segunda geração, surgiram a partir da Constituição de 1934, que prevê o "direito à subsistência" (caput do artigo 113), o dever de assistência aos indigentes (inciso 34, artigo 113) e incorpora ao ordenamento jurídico o Mandado de Segurança e a Ação Popular (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 36).
A atual Constituição de 1988 prevê no Título II os direitos e garantias fundamentais, classificando-os em: 1) direitos individuais e coletivos; 2) direitos sociais; 3) direitos de nacionalidade; 4) direitos políticos e 5) direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos (MORAES, 2006, p. 25).
Segundo o professor Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 75) a Constituição Federal de 1988 é a primeira a dispensar aos Direitos Fundamentais o tratamento que lhe é adequado em virtude de sua inegável relevância e indiscutível indispensabilidade.
3 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O desenvolvimento e a transformação pelos quais passaram e passam os Direitos Fundamentais acrescentam especiais dificuldades à tarefa de sua conceituação.
Se o intuito fosse desenvolver um conceito apenas para os Direitos Fundamentais de uma determinada geração, o mister tornar-se-ia muito mais simples. Por exemplo, uma definição para os de primeira geração, poderia facilmente restringir sua titularidade passiva e ativa apenas ao Estado e a um único indivíduo. Mas, isso já não valeria se tratássemos de direitos fundamentais de terceira geração, cujo titular pode ser uma coletividade.
Esse obstáculo é aumentado pela pluralidade terminológica adotada pela própria Constituição Federal, que utiliza expressões como: direitos humanos; direitos e liberdade fundamentais; direitos e liberdades constitucionais; direitos fundamentais da pessoa humana; direitos da pessoa humana e, também, direitos e garantias individuais.
A dificuldade lançada por essa questão terminológica, na lição dos professores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 52), é basicamente por dois motivos: porque esses vários termos alcançaram significado diferentes na história constitucional mundial e porque podem dar argumentos para teses a favor ou contra a proteção de certos direitos.
José Afonso da Silva (1997, p. 174) faz lúcido comentário acerca dessa dificuldade de definição, cuja lição transcreve-se.
A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.
Ciente dessa barreira causada pela imprecisão terminológica, mas superando-a, cumpre verificar como alguns autores conceituam os Direitos Fundamentais nesse momento estudados.
A definição de Alexandre de Moraes (2006, p. 21) é a seguinte:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 54) assim definem os direitos objetos deste estudo:
Direitos Fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual.
Alexandre de Moraes (2006, p. 22) cita a definição da Unesco da seguinte forma:
A Unesco, também definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado uma proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, e por outro, regras para se estabelecerem condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana (Les dimensions internationales des droits de l´homme. Unesco, 1978, p. 11).
Portanto, arriscando-nos a apresentar um conceito pessoal aos Direitos Fundamentais, definimo-los como sendo todas as normas que tenham como objeto a garantia de direitos considerados indispensáveis para o desenvolvimento saudável e digno do ser humano e da coletividade, podendo essas normas terem como destinatários tanto o Estado quanto os particulares.
4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nessa empreitada de melhor compreender os Direitos Fundamentais torna-se necessário verificar suas principais características. Para tanto, pede-se vênia para utilizar a relação constante na obra dos professores do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 229-241), acerca do tema:
a) universalidade: todos os seres humanos estariam abrangidos pelos Direitos Fundamentais, independente de sua situação social, política, econômica, sexo, idade, raça ou nacionalidade.
Essa característica deve ser aceita com ressalvas, pois com o aumento da relação de Direitos Fundamentais, principalmente após os de segunda, terceira e quarta geração, os mesmos passaram a ser cada vez mais específicos, de maneira que atualmente nem todos eles têm como titular a universalidade de indivíduos. É o caso, por exemplo, dos direitos voltados aos trabalhadores ou aos idosos.
b) absolutos: os direitos fundamentais estão no patamar mais alto do ordenamento jurídico e não podem jamais sofrer restrições, limitados ou violados.
Essa característica não é aceita de maneira sagrada. Atualmente serve mais como uma maneira de demonstrar a importância dos Direitos Fundamentais, do que como uma característica propriamente dita. Até a Convenção de Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966, em seu artigo 18 admite limitações que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde, a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais de outros.
Quando o Direito Fundamental conflitar com outros direitos e garantias igualmente tutelados pela Constituição, o que se deve é procurar protegê-lo por meio da técnica da ponderação.
c) historicidade: o alcance, o significado, a efetividade e até a existência de determinados direitos fundamentais variam conforme as circunstâncias históricas, de maneira que certo direito pode ser considerado indispensável atualmente enquanto que em outra época nem sequer era cogitado. É o exemplo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225 da CF/88).
d) inalienabilidade/indisponibilidade: segundo essa característica, os Direitos Fundamentais são insusceptíveis de serem transferidos onerosa ou gratuitamente.
Esse caráter não é aplicável indistintamente a todos e quaisquer Direitos Fundamentais. É cabível especialmente aos ligados à própria sobrevivência do sujeito, bem como a direitos relativos à liberdade, à saúde, à integridade física entre outros.
Ressalve-se que apesar de determinados direitos serem indisponíveis, isso não importa dizer que não podem ser ocasionais e temporariamente limitados.
e) constitucionalização: com a constatação da imprescindibilidade dos Direitos Fundamentais, esses passaram a necessitar de um suporte normativo capaz de os colocarem nos ápices dos ordenamentos jurídicos, imunes às mudanças ocasionais e pouco refletidas, encontrando abrigo nas Constituições dos Estados Modernos.
f) vinculação dos Poderes Públicos: todos os Poderes Públicos são vinculados aos Direitos Fundamentais, no sentido de que não se tratam de simples programas ou carta de intenção, mas de normas revestidas de razoável efetividade.
Dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são exigidos não apenas o respeito aos Direitos Fundamentais, como que numa atuação longínqua, mas em determinados casos também sua concretização com vistas a dar-lhes a máxima efetividade possível.
g) aplicabilidade imediata: segundo essa característica, os Direitos Fundamentais não carecem de regulamentação pelo legislador ordinário para que possam ser aplicados. O reconhecimento da irradiação de seus efeitos tenciona evitar o esvaziamento de seus conteúdos.
É natural que determinados direitos, por outro lado, precisem de um delineamento mais palpável por parte do legislador infraconstitucional, como é o caso, por exemplo, do direito à ampla defesa ou do direito à propriedade.
Entretanto, a falta de eventual regulamentação normativa não pode ser aventada com o intuito de negar a garantia do direito postergado ou ameaçado, cabendo ao Judiciário, nesses casos, concretizá-los, tanto quanto possível.
Enfim, são essas as características que, seguindo a obra supra citada, entendemos que não poderiam deixar de serem explicitadas. É normal que existam distintas propriedades dos Direitos Fundamentais descritas por outros autores, mas, tendo em conta o intuito deste trabalho, esses são os aspectos que consideramos inesquecíveis.
