5 TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Como visto no capítulo anterior, uma das características dos direitos fundamentais é a universalidade, no sentido de que todos os seres humanos são seus titulares, independente de raça, cor, sexo, posição social, convicções políticas, filosóficas ou religiosas.
Entretanto, é importante salientar que com a especificação dos direitos fundamentais, alguns desses não podem ser invocados por quaisquer pessoas, pois são essencialmente direcionados a determinados setores da sociedade ou grupo de pessoas, como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores, dos idosos ou dos deficientes.
Mas além dessa exceção que decorre de questões lógicas, algumas situações merecem ser analisadas, mesmo porque como nossa Constituição utiliza indistintamente termos como Direitos Humanos ou Direitos da Pessoa Humana, pode causar a impressão de que somente as pessoas naturais podem ser titulares dessa espécie de direitos.
Uma das situações que merece atenção é o das pessoas jurídicas. A doutrina não diverge quanto à possibilidade de serem titulares de direitos fundamentais, em que pese esses terem sido inicialmente direcionados às pessoas humanas. Aliás, atualmente verifica-se que existem até mesmo direitos que são direcionados especificamente a elas.
É o caso, por exemplo, do direito de não interferência estatal no funcionamento de associações, previsto no inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal, bem como o direito de não serem compulsoriamente dissolvidas, previsto mais adiante no inciso XIX do mesmo artigo.
Mas além desses que lhes foram originariamente direcionados, as pessoas jurídicas também podem invocar direitos possíveis como o da ampla defesa, o da igualdade, o da liberdade de expressão e quaisquer outros que não sejam incompatíveis com sua realidade.
Outra peculiaridade conveniente de ser mencionada é a do estrangeiro não residente no país.
Imagine-se a comum hipótese de um estrangeiro de passagem pelo país e que é detido por suspeita de carregar consigo droga ilícita. A questão cinge-se a verificar se, por não residir no país, poderia ele ser submetido à tortura, à condenação sumária ou até impossibilitado de ser beneficiário de ordem de habeas corpus.
Em que pese o caput do artigo 5º garantir os direitos fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, essa norma apenas confirma uma possibilidade, mas não tem o alcance de excluir os demais estrangeiros, pois não o fez expressamente. Além do mais, o princípio da dignidade humana não conviveria com a possibilidade de se excluir determinados direitos tão apenas com base na nacionalidade.
Frise-se que quando a Constituição Federal se refere ao brasileiro como titular dos direitos fundamentais, não exige que esse resida, mesmo que ocasionalmente, no país.
É claro que da mesma forma que as pessoas jurídicas não podem ser titulares de determinados direitos fundamentais, os estrangeiros não podem ser dos que se ligam diretamente aos cidadãos e aos que residem no país, como é o caso dos direitos sociais trabalhistas.
Percebe-se que a cada categoria de direitos uma determinada classe de pessoas é beneficiada, excluindo-se as demais, de maneira a mitigar a originária característica da universalidade.
6 DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES PRIVADAS
O reconhecimento do potencial normativo da Constituição aliado à constitucionalização de diversos assuntos atinentes aos relacionamentos privados colaborou para que o tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais fosse cada vez mais estudado, despertando interesse entre os estudiosos do direito.
Não existe um entendimento pacificado acerca da possibilidade ou da impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, nem sobre como ocorre a eventual aplicabilidade.
Historicamente os direitos fundamentais foram concebidos para proteger os indivíduos dos abusos do poder estatal contra a liberdade e a dignidade humana. E esse é um dos fundamentos utilizados pelos que resistem a reconhecer a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações particulares.
A História aponta o Poder Público como o destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais. A finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 265).
Entretanto, a intenção inicial de os direitos fundamentais frearem as atividades estatais não se deve por se tratar pura e simplesmente do Estado, mas porque era esse quem representava e ainda representa a maior ameaça institucionalizada ao homem e aos seus direitos primordiais.
Portanto, fosse a ameaça originada de outra fonte que não o Estado, certamente que os direitos fundamentais teriam como objeto a regulamentação da relação entre o indivíduo e essa outra fonte de perigo.
Dessa maneira, na medida em que ocorreu o desenvolvimento da sociedade, calcado no fortalecimento do Estado de Direito, surgiram novos atores com força social, jurídica, econômica e política capazes de representar ameaça aos direitos primários das pessoas, tornando necessário que o sujeito passivo dos direitos fundamentais deixasse de ser apenas o Estado, para voltar-se também a quem quer que possa violá-los ou ameaçá-los.
Os doutrinadores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 109) assim se manifestaram, in verbis:
O reconhecimento do efeito horizontal parece ser necessário quando encontramos, entre os particulares em conflito, uma evidente desproporção de poder social. Uma grande empresa é juridicamente um sujeito de direito igual a qualquer um de seus empregados. Enquanto sujeito de direito, a empresa tem a liberdade de decidir unilateralmente sobre a rescisão contratual. Na realidade, a diferença em termos de poder social, ou seja, o desequilíbrio estrutural de forças entre as partes juridicamente iguais é tão grande que poderíamos tratar a parte forte como detentora de um poder semelhante ao do Estado.
Mas a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve ser analisada não só nos casos de visível desigualdade entre as pessoas privadas, mas também em hipótese de real igualdade.
Por isso, os direitos fundamentais devem ser considerados como garantias dos cidadãos contra os abusos cometidos por quaisquer pessoas capazes de fazê-los, independentemente de sua condição pública ou privada, pois para o ofendido é indiferente qual seja a fonte de agressão ao seu direito.
É certo, entretanto, que em virtude da autonomia privada que revestem os particulares, a incidência dos direitos fundamentais em suas relações não poderá se dar de maneira exatamente idêntica a que ocorre quando se tem o Estado em um dos pólos.
Talvez essa seja uma das questões de maior relevo no assunto, pois urge encontrar um equilíbrio entre os direitos fundamentais e a autonomia privada. Isso porque, quanto maior a incidência dos direitos fundamentais nesses relacionamentos, mais se poderá estar mitigando o poder de autodeterminação das pessoas.
Para essas ponderações a doutrina criou teorias para fundamentar tanto a inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, como para defender sua aplicabilidade direta ou indireta.
6.1 Teoria da Inaplicabilidade dos Direitos Fundamentais às Relações Privadas
Os que advogam a inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações entre pessoas de direito privado o fazem, normalmente, invocando que foram elaborados historicamente para proteger os cidadãos contra os abusos do Estado, bem como que se estaria agredindo demasiadamente a esfera da autonomia individual e que conferiria aos juízes exagerados poderes tendo em vista a natural abstração que reveste as normas fundamentais, conforme ensina Daniel Sarmento (2006, p. 197).
Negar a vinculação dos particulares por conta da origem histórica dos direitos fundamentais não parece ser uma alternativa razoável por que, como já citado acima, mirava-se o Estado apenas porque esse era, e ainda é, o maior potencial ofensor dos direitos e liberdades individuais dos cidadãos.
Fosse outra a maior fonte de ameaça, como, por exemplo, a Igreja ou a Burguesia, certamente que a Carta de garantias instituídas nas revoluções do século XVIII não teriam como preocupação o Estado, mas sim quem efetivamente representasse o perigo.
Por isso, se atualmente não só o Estado, como também outras pessoas podem representar ameaça aos direitos fundamentais instituídos na Constituição Federal, nada mais natural que esses também devam ser obrigados a respeitá-los.
Mas isso, considerando-se os que se situam em posição de superioridade econômica, política, social ou jurídica em relação a determinado indivíduo.
Porém, mesmo que se trate de uma relação em igualdade fática, ainda assim devem ser ambas as partes obrigadas a respeitar os direitos fundamentais porque, a nosso ver, essas garantias têm como escopo primordial resguardar aqueles direitos considerados indispensáveis ao desenvolvimento adequado do ser humano.
Em outras palavras, não se trata de coibir uma ou outra determinada pessoa, seja jurídica ou natural, de direito público ou privado, mas de efetivamente preservar aquilo que o constituinte entendeu como inalienável ao ser humano ou até mesmo à coletividade, independentemente de quem seja o potencial ofensor.
Quanto ao argumento de que haveria uma demasiada intromissão na autonomia individual, é de se notar que a questão da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais comporta temperamentos e ponderações. O que não se pode pretender é que sejam simplesmente afastados os direitos fundamentais daquele relacionamento travado. Eis o escólio dos professores Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (2007, p. 268).
Há, então, de se realizar uma ponderação entre o princípio da autonomia privada e os valores protegidos como direitos fundamentais, tendo como parâmetro que a idéia do homem, assumida pela Constituição democrática, pressupõe liberdade e responsabilidade – o que, necessariamente, envolve a faculdade de limitação voluntária dos direitos fundamentais no comércio das relações sociais, mas também pressupõe liberdade de fato e de direito nas decisões sobre tais limitações.
No que diz respeito ao excessivo poder conferido aos juízes dada a abstração das normas que tratam de direitos fundamentais, tem-se que levar em conta que atualmente as cláusulas abertas, gerais, abstratas, são constantemente utilizadas pelo legislador, havendo uma superação da fase em que se pretendia prever todas as situações mundanas possíveis. Ou seja, pode-se verificar na legislação infraconstitucional que os juízes já possuem razoável liberdade na determinação e na fixação dos conceitos e dos alcances das várias cláusulas abertas.
Além do mais, ao julgar determinada disputa com embasamento nos direitos fundamentais o juiz não estará livre para entender o que quiser, pois em que pese a abstração de alguns conceitos, deverá sempre se pautar pelos princípios explícitos e implícitos do ordenamento jurídico, pesando sobre o magistrado o ônus de demonstrar a razoabilidade de sua decisão, por conta do princípio do livre convencimento motivado.
Enfim, em que pese serem legítimos os receios por parte dos defensores da inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, suas razões são contornáveis com a ponderação pautada na proporcionalidade e na razoabilidade, sempre tendo como guia a distribuição da Justiça.
6.2 Teoria da Aplicabilidade Indireta ou Mediata
Trata-se de teoria intermediária à que nega a incidência dos direitos fundamentais às relações privadas e à teoria que defende sua incidência plena e incondicionada.
Para essa teoria, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é alcançada por meio das cláusulas abertas e dos conceitos jurídicos indeterminados previstos na legislação infraconstitucional.
Segundo o doutrinador Daniel Sarmento (2006, p. 210), essa é a adotada atualmente pela maioria dos juristas alemães e pela Corte Constitucional Alemã.
Seus teóricos procuram amenizar a total negativa de aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações horizontais, a partir do reconhecimento de que as normas inseridas no texto constitucional projetam efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, ou seja, sobre todos os outros ramos do direito, porém se recusam a possibilitar que o indivíduo possa invocar diretamente a Carta Magna, o que só seria permitido em caso de ausência legislativa ou de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional. Paula Fernanda Alves da Cunha Gorzoni (2007, p. 18) assim delineia os termos gerais dessa teoria, in verbis.
A tese da eficácia mediata ou indireta afirma que os direitos fundamentais somente poderiam ser aplicados entre particulares após um processo de transmutação, por intermédio do material normativo do próprio direito privado. Essa aplicação se daria da seguinte forma: primeiramente, a eficácia dos direitos fundamentais estaria condicionada à mediação concretizadora do legislador de direito privado, pois cabe a ele o desenvolvimento "concretizante" desses direitos por meio da criação de regulações normativas específicas que delimitem o conteúdo, as condições de exercício e o alcance dos direitos nas relações entre particulares. Na ausência de desenvolvimento legislativo específico, compete ao juiz dar eficácia as normas de direitos fundamentais por meio da interpretação e aplicação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado. Nesta teoria, a Constituição possui somente uma função de guia, oferecendo diretrizes e impulsos para uma evolução adequada do direito privado.
Verifica-se, portanto, que a teoria da eficácia indireta ou imediata é mais cautelosa quanto aos poderes outorgados aos juízes e quanto a preservação da autonomia privada, preferindo que seja adotada, no caso concreto, sempre antes a solução dada pelo legislador infraconstitucional e somente quando essa for incompatível com o texto constitucional ou quando for ausente é que poderá servir o texto da Carta Magna como fundamento jurídico único.
6.3 Teoria dos Deveres de Proteção
Liga-se à idéia de que o Estado, como destinatário dos direitos fundamentais, tem o dever não apenas de abster-se de ofendê-los, mas, também, de impedir que sejam violados pelos particulares. Para o desempenho de tal mister, o Estado dispõe dos poderes de legislar, de polícia, de fiscalizar, de regulamentar, enfim, pode valer-se dos meios necessários para que os direitos fundamentais sejam respeitados por quem quer que seja.
Diferencia-se da teoria da aplicabilidade indireta justamente por impor ao Estado o dever de vigilância. Nesse sentido, José Carlos Vieira de Andrade (2001, p. 248-249) esclarece:
Estas teorias de dever de proteção, embora sejam tributárias de uma idéia de aplicabilidade mediata, alargam a aplicabilidade dos direitos fundamentais para além do tradicional preenchimento das cláusulas gerais de direito privado, impondo aos poderes públicos (ao Legislador, à Administração e ao Juiz) a obrigação de velarem efectivamente por que não existam ofensas aos direitos fundamentais por parte de entidades privadas.
É evidente a dificuldade de se aceitar essa teoria sem ressalvas ou amenizações, pois se o Estado for responsabilizado por todas as ofensas aos direitos fundamentais causadas pelos particulares aos seus pares, o Poder Público será obrigado a interferir e limitar a autonomia privada demasiadamente, o que implicaria justo na situação mais indesejada pelos que criticam a teoria da aplicabilidade direta, que é a interferência no poder de autodeterminação das pessoas.
6.4 Teoria da Aplicabilidade Direta ou Imediata
Essa teoria defende que os direitos fundamentais constitucionais podem não apenas ser invocados pelos particulares em suas recíprocas relações, mas também servem como fonte direta de embasamento para decisões judiciais, ou seja, independentemente de quaisquer outras disposições infraconstitucionais.
Parte do reconhecimento de que no atual estagio de evolução da sociedade são muitas as fontes de perigo aos direitos fundamentais, não se limitando mais apenas ao Estado.
Na teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas, assim como ocorre na doutrina que nega a aplicabilidade e na que a aceita de maneira indireta, existe a relevante preocupação de resguardar a autonomia individual, pois reconhece que a aplicação dos preceitos fundamentais de forma irrestrita pode acabar causando um resultado oposto ao da buscada Justiça.
Entretanto, essa eventual limitação da autonomia privada pode ser contornada com a ponderação a ser realizada pelo juiz na solução do caso concreto. Jane Reis Gonçalves Pereira (2006, p. 192) refuta a idéia de que pode ocasionar inaceitável ingerência na autonomia privada e diz que essa liberdade já está inegavelmente mitigada em virtude das modernas condições de vida.
Dessa forma, o alegado risco que a eficácia imediata dos direitos representa para a tutela da liberdade privada e para a autonomia do direito civil insere-se, em verdade, no problema mais amplo e complexo que diz respeito a saber até que ponto a constituição pode determinar o modo pelo qual os indivíduos devem conduzir suas vidas. Este problema, por sua vez, está ligado à própria crise do paradigma moderno.
Essa teoria é bem explicada por Paula Fernanda Alves da Cunha Gorzoni (2007, p. 17), in verbis.
A tese da aplicabilidade direta ou imediata defende efeitos absolutos dos direitos fundamentais entre particulares. Essa corrente encontra seu fundamento na idéia de que, em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas de valor válidas para todo o ordenamento jurídico, não é possível aceitar que o direito privado venha a formar uma espécie de gueto, à margem da ordem constitucional. Por isso, não é necessário existir uma mediação legislativa para que os direitos fundamentais produzam efeitos entre particulares: eles exercem influência de forma direta, irradiando efeitos diretamente da Constituição e não por meio de normas infraconstitucionais, especialmente de direito privado (efeitos estes que podem, inclusive, modificar as normas infraconstitucionais).
Enfim, percebe-se que é notoriamente a doutrina mais progressista e que não se contenta em aguardar que o legislador infraconstitucional trabalhe para definir conceitos, delimitar âmbito de aplicabilidade ou regulamentar forma de vinculação, pois reconhece eficácia máxima aos direitos fundamentais e permite que os jurisdicionados possam exigi-los diretamente do texto constitucional.
