Resumo: Nos processos criminais, dispõe a lei que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova” (art. 155. do Cód. Proc. Penal). Mas — e aqui bate o ponto —, se esta lhe não produzir no espírito certeza acerca dos fatos descritos na denúncia, é força absolver o acusado e mandá-lo em paz, em obséquio ao princípio de alcance universal: “ In dubio pro reo ”.
I. Em todos os quadrantes do País irromperam, ultimamente, uns como pruridos de surpresa (e até de indignação, nos espíritos iracundos), por haver um dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de ruidoso processo, discordado do voto do relator, declarando-se vencido. Ainda: com tal veemência sustentou as razões ou fundamentos de seu voto que, sem injúria nem encarecimento retórico, poderia ter dito — como costumava fazê-lo em situações análogas o velho e notável ministro Lúcio Mendonça, também daquela excelsa Corte de Justiça — que ficara “vencidíssimo” ou “três vezes vencido”.1
Na Ação Penal nº 2.508 (DF), instaurada para a apuração dos fatos ocorridos no dia 8 de janeiro de 2023, na Praça dos Três Poderes, em Brasília (DF), a ré Débora RS — a quem a denúncia imputara a prática de cinco crimes, a saber: associação criminosa armada (art. 288, parág. único); abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L); golpe de Estado (art. 359-M); dano qualificado (art. 163, parág. único, ns. I, III e IV, todos do Código Penal, e deterioração de patrimônio tombado (art. 62, nº I, da Lei nº 9.605/98: Lei do Meio Ambiente) — foi condenada a cumprir, sob o regime inicial fechado, a pena de 14 (catorze) anos.
Integrante da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, divergiu porém de seus colegas o ministro Luiz Fux, pelas seguintes razões, que deram peso e relevo a seu voto:
1. “(…) a prerrogativa de foro para julgamento de crimes praticados no cargo e em razão das funções não subsiste após o afastamento do cargo e, não se tratando de acusada dotada do foro por prerrogativa de função, não se configuram presentes as hipóteses do art. 102, I, b e c , da Constituição, devendo a ação penal ser julgada perante o juízo competente de primeira instância”.
2. “(…) se no momento preambular da ação penal é possível o recebimento da denúncia a partir da materialidade dos fatos e de indícios mínimos de sua autoria, a condenação exige (…) que as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa conduzam à certeza da autoria das condutas imputadas pelo Ministério Público”.
3. “Assim é que, após a produção e a valoração da prova, se a verdade processual não revela fundamentos certos para a condenação do acusado, deve incidir o princípio do in dubio pro reo , pelo qual a dúvida deve conduzir ao julgamento favorável ao acusado”.
Não é para aqui, escusava dizê-lo, discutir o mérito da decisão consubstanciada no venerando acórdão de que foi relator o eminente ministro Alexandre de Moraes; apenas do voto vencido (e esse mesmo unicamente na parte que respeita à sua natureza e aspecto formal) é que nos ocuparemos.
O ilustre prolator do voto vencido, cujo argumento-aríete foi o aforismo “In dubio pro reo”, trouxe à colação texto doutrinário de prestigioso autor (Claus Roxin) e precedentes da própria Corte de Justiça (ementas de acórdãos subscritos pelos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Rosa Weber).
Na parte dispositiva de sua decisão, esforçada com razões de tomo e calado profundo, o ministro Luiz Fux deu de mão aos mais capítulos da denúncia e condenou a ré pela prática somente do crime previsto no art. 62, nº I, da Lei do Meio Ambiente (deterioração de patrimônio tombado); impôs-lhe, em consequência, a pena de 1 anos e 6 meses de reclusão, já extinta porque “inferior ao tempo em que a ré esteve reclusa preventivamente”.
II. É lição que se aprende à porta do fórum, que o juiz formará livremente o seu convencimento do exame (que se quer e presume sempre acurado) dos autos, em ordem à pesquisa da verdade real, alma e escopo de todo processo.
“O juiz criminal” — reza a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal —, “O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência” (nº VII).
Pelo que, se tiver a prova por precária, coxa e aguada, não fará senão julgar improcedente a pretensão punitiva e absolver o réu.
Foi por esse mesmo estalão que obrou o douto ministro Luiz Fux, como o persuade, sem falta, a leitura pontual e desapaixonada da minuta de seu voto, que espíritos bem formados, de consciência reta e coração generoso não trepidariam em subscrever.
O critério da verdade sabemos todos que não é o número, senão a qualidade. Os méritos de um só não raro podem suprir ou compensar a deficiência de muitos. Isto de ser único ou singular não desmerece; tampouco serve sempre de bitola de louvor o copioso.
Onde há unanimidade (e talvez maioria) aí também se acha, em princípio, o melhor e o mais digno de estimar. É a regra geral. Advirta‑se muito, porém, que às vezes o singular é o que triunfa do coletivo, e o indivíduo o que avulta na multidão.
Na linguagem forense bem se conhece a expressão voto vencido, designativa daquele que “é dado em desacordo com os votos vitoriosos, ou que decidem a questão”.2 É “o voto que não acompanha a maioria do tribunal”.3
As deliberações, nos tribunais, são tomadas por maioria simples de votos. O voto majoritário é, pois, o prevalecente. De o ser, não procede, todavia, deva considerar-se livre de erro ou engano.
Da mesma sorte que na emenda pode estar o erro, também não será de estranhar seja o voto vencido o que alguma vez encerre a verdade e o acerto. Daqui por que, longe de arguir a ideia de manifestação inferior do espírito, representa, rigorosamente falando, benéfica oportunidade de efetivação de justiça.4 Além disso, qual pedra de toque, ele serve sempre a contrastar o voto vencedor, fazendo-lhe subir de ponto os primores. É que os fundamentos do voto singular, quando não abalam os do voto vencedor, como que operam este prodígio: acrescentam-lhe a solidez e a segurança. Assim como a sombra dá maior relevo à luz, também o voto vencido sói confirmar as eminências do voto vencedor.
Do muito préstimo que ostenta o voto vencido escreveram insignes juristas páginas de peregrina formosura.
Eliézer Rosa, talentoso e provecto magistrado, fez-lhe a apologia com estas formais palavras: “E uma das belezas desses corpos coletivos de homens que pensam e estudam está no voto vencido. Isso revela que nem sempre todos estão de acordo com tal ou qual corrente de opinião. O voto vencido não é uma rebeldia, é uma semente”.5 À guisa de coroa e remate de seus louvores, reproduziu a eloquente sentença do ex-ministro Luiz Gallotti: “Um bom acórdão é o que traz um voto vencido”.6
Já o proclamara o excelso Rui, por ocasião do julgamento, no Supremo Tribunal Federal, do célebre “Habeas Corpus” nº 300: “Um voto me basta para a vitória moral desta causa”.7 Este voto (vencido) obteve-o do ministro Pisa e Almeida, que, por isso, mereceu ao ínclito jurista pregão imortal.8
Assim, nem porque “solus peregrinus”, é o voto vencido menos de apreciar e enaltecer.
III. O voto vencido, no caso de que se trata, notou de deficiente e insegura a prova produzida, e isso em tanta maneira que impedia a formulação de juízo de certeza acerca dos fatos imputados à ré. Destarte, menos por aplacar os escrúpulos da crítica demasiado severa, do que para acrescentar os foros de legitimidade da conclusão a que veio seu distinto subscritor, parece bem arrolar aqui alguns lances de abalizada doutrina e ementário da tradicional jurisprudência dos Tribunais a respeito da interpretação da dúvida em matéria criminal:
1. Condenação requer prova plena e cabal da culpabilidade do réu. Donde a lição, digna de gravar-se em lâmina de ouro, de Nélson Hungria (ex-ministro do Supremo Tribunal Federal e autor do Código Penal de 1940): “A verossimilhança , por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza , e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um possível inocente” (Comentários ao Código Penal, 1981, vol. V, p. 65; Editora Forense).
2. “A defesa tem direitos superiores aos da acusação, porque, enquanto houver uma dúvida, por mínima que seja, ninguém pode conscientemente condenar o seu semelhante” (João Mendes Jr., Processo Criminal Brasileiro, 4a. ed., p. 388).
3. “Um Tribunal não pode condenar, sem a convicção íntima da criminalidade do réu, e se há sombra de uma dúvida, não há certeza possível para o juiz” (Cons. Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, 1882, p. 147.
4. “Contraria a evidência dos autos a sentença de condenação que desatende à real configuração dos fatos, por não demonstrados, ou que, se fossem aglutinados com adequação, imporiam sentença absolutória, ou, pelo menos, sanção mais branda” (José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a. ed., vol. IV, p. 347).
5. “Os indícios têm força convincente, quando muitos, concordes, concludentes. Indícios que permitem explicação diferente apenas levam suspeitas. Não são aptos para conduzir à certeza” (Mário Guimarães, O Juiz e a Função Jurisdicional, 1958, p. 311; Editora Forense).
6. “Não podendo o juiz sair da dúvida, deverá, no fim de contas, recorrer ao meio ordinário, e admitir como verdadeira a versão mais favorável ao acusado” (Mittermayer, Tratado da Prova em Matéria Criminal, 1871, t. II, p. 117; trad. Alberto Antônio Soares).
7. Mais que meras conjecturas acerca da culpabilidade do acusado, são necessáarias, para sua condenação, provas tão claras como a luz meridiana: “(…) probationes luce meridiana clariores” (Giovanni Brichetti, L’Evidenza nel Diritto Processuale Penale, 1950, p. 111).
8. Inquestionável é a força dos indícios; mas, para que autorizem edito condenatório, é mister que, em apoio recíproco, por forma inequívoca e concludente, incriminem o acusado, com exclusão de toda a hipótese que o favoreça ( cf . Rev. Tribs., vol. 169, p. 76).
9. “Não pode haver condenação sem prova plena do crime e de sua autoria. Indícios, ainda que veementes, desautorizam-na” (Rev. Tribs., vol. 181, p. 89).
10. “Um decreto condenatório deve repousar em prova certa e segura, não o autorizando apenas indícios, presunções e suspeitas” (JTACrSP, vol. 65, p. 241).
11. “Nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará motivo para imposição de pena” (art. 36. do Cód. Criminal do Império).
12. “Na Justiça penal, tudo deve ser certo e preciso como uma equação algébrica. Os elementos probatórios de uma acusação penal devem ser espontâneos, lógicos, consistentes, precisos, harmônicos e, sobretudo, concordantes, para que apresentem em si uma inteireza real a sobrelevar a evidência da verdade!” (TACrimSP; Ap. nº 18.186-SP; j. 30.10.95; rel. Hoeppner Dutra).
13. “E deve, para haver condenação nos crimes, ser a prova mais clara que a luz do meio-dia” (Alexandre Caetano Gomes, Manual Prático Judicial, 1820, p. 247).
14. “No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica” (Rev. Tribs., vol. 619, p. 267).
15. “No processo penal, unicamente a certeza é base legítima de condenação. Dúvida, que não significa outra coisa que falta de prova da acusação, deve interpretar-se em favor do réu: In dubio pro reo . O farol que deve orientar o juiz na decisão da causa são as provas dos autos. Se elas não lhe indicam com segurança a culpa do réu, será força pronunciar o non liquet e absolvê-lo” (TJSP; Ap. Crim. nº 993.08.022306-8).
16. “Se a prova dos autos não desfaz a dúvida quanto à culpabilidade do agente, será bem que o juiz o absolva, por amor do princípio de cunho universal: In dubio pro reo . Mais do que probabilidade da autoria do crime, a condenação reclama certeza, que é sua única base legítima” (TJSP; Ap. Crim. nº 993.02.0288224-4).
17. “Entre os princípios que informam o processo penal sobreleva o de que somente a certeza é base legítima de condenação. Na dúvida, ou falta de prova de autoria, o único desfecho admissível para o feito-crime é a absolvição do réu, em obséquio à regra jurídica de cunho universal: In dubio pro reo . Se a prova dos autos não lhe permite abraçar, com segurança e motivação lógica, a proposta acusatória, deve o juiz inclinar-se, prudentemente, à solução que favorecer o réu” (TJSP; Ap. Crim. nº 993.02.001781-0).
18. “Por simples presunção ninguém pode decair de seu estado de inocência. Toda condenação penal, ainda se trate de acusado de abominável vida pretérita, somente pode ser decretada em face de prova plena e cabal de sua culpabilidade” (TJSP; Ap. Crim. nº 990.08.092573-3).
19. “Entre os princípios que informam o processo penal, um existe, nunca vulnerado, a saber: Unicamente a certeza é base legítima de condenação . Em caso de dúvida, prudente será só o juiz que pronunciar o non liquet e absolver o réu” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.088.003/3).
20. “Na dúvida, a absolvição é a única decisão compatível com os preceitos da Lei e da Justiça” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.094.611/1).
21. “É princípio mais que soberano em Direito Penal que uma condenação, pelos gravíssimos reflexos que deita à vida do acusado, unicamente poderá apoiar-se em prova plena e incontroversa. Mais do que simples referência à materialidade da infração penal, importa que a prova reunida na instrução faça esplender a culpabilidade do réu. Em isto faltando, ser-lhe-á imperiosa a sua absolvição, por amor daquele princípio comum de interpretação da dúvida, recebido por todas as civilizações que se regem segundo a Lei e o Direito: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.094.217/8).
22. “Para autorizar condenação — máxime nos casos de crimes graves e penas severas —, a prova deve ser plena e incontroversa. Se os autos não deparam ao julgador a certeza de que necessita para fundamentar o decreto condentório, não lhe é lícito supri-la com os subsídios do raciocínio lógico. A única solução a um tempo jurídica e ética será a que beneficiar o réu” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.097.393/0).
23. “Entre os princípios que regem o Direito Penal, nenhum existe mais respeitável e sagrado que este: Condenação exige certeza . Sem prova plena e cabal, assim da materialidade do fato criminoso e de sua autoria, como da culpabilidade do agente, ninguém poderá ser condenado” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.105.027/5).
24. “Na dúvida, o julgador deve decidir conforme o estalão da prudência (o qual, unicamente, o guardará das insídias do erro judiciário) e absolver o réu” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.144.159/8).
25. “É velho preceito de sabedoria que, no caso de dúvida acerca da culpabilidade do réu, deve o juiz pronunciar o non liquet e mandá-lo em paz” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.149.675/7).
26. “Quando o julgador, após exame de fito da causa que lhe foi submetida, não dá com o ponto da verdade, cumpre-lhe decidir segundo o preceito que rege as questões judiciais duvidosas: a favor do réu. Conforme a lição de Nélson Hungria, dúvida, in poenalibus , deve ser decidida pro libertate ( apud José Didier Filho, Direito Penal Aplicado, 1957, p. 6)” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.020.357/6).
27. “A perplexidade que domina e constrange o ânimo do julgador não há de incliná-lo senão para o desfecho absolutório, conforme o preceito comum de interpretação da dúvida: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.034.715/0).
28. “Isto de condenar alguém é fato de suma gravidade e passa pelo mais terrível ato do juiz. Pelo que, se frágeis e inseguras as provas, unicamente a absolvição do réu, como o prescreve a lei, será obra de razão esclarecida e impulso de consciência reta” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.045.745/8).
29. “A prova produzida no inquérito não é outra coisa senão um tecido informativo, apto só para embasar o procedimento criminal, jamais para lastrear juízo condenatório. A certeza da autoria e da materialidade do fato arguido é a pedra de toque de toda condenação. À sua falta, será de rigor a decretação da improcedência da denúncia em obséquio àquela máxima, sobre todas veneranda, que exorna os brasões da Justiça Criminal: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.049.323/2).
30. “Prudente é o juiz que absolve o réu, quando inconclusiva, dúbia e coxa a prova; decidir o contrário fora imolar na ara da presunção, o gravíssimo dos pecados de quem julga. Dá curso a erro judiciário o magistrado que, na dúvida, decide contra o réu” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.057.435/9).
31. “Se a prova não consente juízo de certeza acerca da culpabilidade do réu, deve o julgador proceder com o arbítrio do varão prudente: absolvê-lo, firme na regra comum de interpretação da dúvida: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.076.613/3).
32. “É princípio de doutrina, consagrado pela jurisprudência de todos os Tribunais, que, se deficiente e precária a prova da materialidade ou da autoria do fato arguido, há que decidir o juiz em prol do acusado; pois, beneficiado pela dúvida que se afigure atendível, tem jus à solução preconizada pelo venerando aforismo: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.078.749/5).
33. “É comum opinião dos doutores que nenhuma sentença condenatória pode ser lavrada, se não tiver sólido apoio na prova plena e incontroversa da materialidade do fato, de sua autoria e da culpabilidade do agente” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.074.783/7).
34. “Não basta para a condenação penal a suspeita de que o réu cometeu crime; é mister prová-lo acima de toda a dúvida razoável” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.081.589/2).
35. “Há casos em que o magistrado, que dá de mão aos ápices da Lei e absolve o réu, argui não somente abalizada ciência do Direito senão ainda alto grau de sabedoria. É que o Estado, como escreveu o primeiro de nossos penalistas, só deve recorrer à pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação ” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1978, vol. I, t. I, p. 19). (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.159.659/4).
36. “De todas as máximas que devem inspirar o julgador, nenhuma se tem por mais respeitável que esta: Condenação exige certeza . Dúvida, em Direito Penal, é o outro nome da falta de prova. Desde que os autos lhe deparem dúvida, o juiz não fará melhor que absolver o acusado, em obséquio ao princípio geral, vigorante nas legislações dos povos cultos: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.137.423/8).
37. “É princípio solenemente consagrado pela consciência jurídica dos povos cultos que a prova para condenação deve ser plena e incontroversa. Uma dúvida que se levante no espírito do julgador é a que basta a recomendar absolvição, por força do preceito universal do In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.152.313/0).
38. “Em caso de dúvida, só a absolvição exprime o bom direito e realiza a justiça” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.171.937/1).
39. “A precariedade da prova, fonte natural de dúvida no espírito do juiz, deve ser interpretada em prol do réu, à luz do preceito de alcance universal: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.182.057/3).
40. “Dúvida que perturbe o espírito do magistrado será a que basta a endireitar-lhe os passos para o caminho da absolvição, em obséquio ao princípio de nomeada universal: In dubio pro reo ”. Dúvida, em Direito Penal, equivale a ausência de prova” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.187.961/1).
41. “Desde que nos autos triunfe dúvida invencível acerca da culpabilidade do acusado, será força absolvê-lo por amor do princípio de nomeada universal do In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.181.409/3).
42. “No comum sentir dos doutores, não há condenar (ainda o pior dos facínoras) sem prova plena e incontroversa da materialidade da infração penal e de sua autoria” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.211.161/2).
43. “Isto de condenação exige prova plena e cabal, assim da autoria como materialidade do fato e da culpabilidade do agente. A dúvida, segundo princípio universalmente recebido, fala em benefício do réu: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.206.289/3).
44. “Para a condenação urge que a prova da materialidade e da autoria do fato criminoso não seja abalada pela dúvida; que esta, em Direito Penal, importa o mesmo que ausência de prova. À míngua de prova cabal da acusação, prudente será apenas o magistrado que absolver o réu, em obséquio daquele princípio de nomeada universal, em que assenta o rigor da Justiça punitiva: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.225.861/1).
45. “Se precários os elementos incriminadores reunidos nos autos, só atenderá às regras da justiça e da prudência o magistrado que pronunciar o non liquet e absolver o réu” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.219.973/4).
46. “Em bom direito, é princípio inconcusso que, sem a certeza da materialidade e da autoria da infração penal, ninguém pode ser condenado. Esta é a regra de ouro de todo o julgador. Dúvida, em Direito Penal, é o outro nome da falta de prova, o que obriga à absolvição, conforme aquilo do venerável prolóquio: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.236.749/7).
47. “Se a prova dos anos não desfaz a dúvida quanto à culpabilidade do agente, será bem que o juiz o absolva, por amor do princípio de curso universal: In dubio pro reo . Mais do que probabilidade da autoria do crime, a condenação reclama certeza, que é sua única base legítima” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.261.537/7).
48. “Por prevenir injustiças, a sabedoria das nações confiou à eternidade do bronze e à prudência dos julgadores o clássico preceito: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.265.259/3).
49. “Para justificar o decreto absolutório basta a dúvida razoável, pois que esta, como a pedra que tomba do rochedo e muda o curso do rio, é apta a desviar da cabeça do réu o gládio inflamado da Justiça Penal” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.231.217/4).
50. “No Direito Penal, em pontos de dúvida, prevalece o prolóquio sublime inscrito nos emblemas da Justiça Criminal: In dubio pro reo ” (TACrimSP; Ap. Crim. nº 1.202.771/6).
