A realização de novas eleições no biênio final do mandato

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A nulidade dos votos – 3. A votação nula nos últimos dois anos do período de mandato – 4. A harmonização das novas eleições à sistemática constitucional – 5. Conclusão – 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

A realização de novas eleições diretas é medida que vem sendo aplicada pelos Tribunais ^[01] na ocorrência da nulidade de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos votos válidos em determinado pleito, por força do art. 224, do Código Eleitoral, editado em 1965, nos seguintes termos:

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do País nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais, ou do Município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

No entanto, essa jurisprudência firmada acerca da realização de novas eleições diretas, em cumprimento ao dito art. 224, carece, com a devida venia, de reparos, aqui, no que tange ao reconhecimento judicial definitivo e eficaz da nulidade que lhe deu causa nos últimos dois anos do período de mandato, tudo em razão das eleições indiretas previstas no § 1°, do art. 81, da Constituição, abaixo transcrito:

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1°. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

(sem grifos no original)

Por oportuno, ressalte-se que tal regramento constitucional previsto para a União, aplica-se em iguais termos aos demais entes de federação em relação ao Governador e Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito, em face do princípio da simetria que consolida a formulação jurisprudencial de reprodução obrigatória dos padrões estruturantes do Estado, disciplinados na Constituição, aos Diplomas Estaduais e Municipais ^[02].

Há, portanto, no caso de vacância do cargo de chefe do Poder Executivo nos últimos dois anos do período de mandato, um confronto entre a disposição supra do Texto Maior e o art. 224, do Código Eleitoral, na medida em que cada um deles impõe, para mesmas hipóteses de incidência, eleições contrárias: indiretas e diretas.

Uma vez declinada preliminarmente a oposição entre os dispositivos legais em foco, buscar-se-á, a seguir, a construção de uma exegese que melhor supere essa discordância, de modo a harmonizar o art. 224, do Código Eleitoral, ao prisma axiológico e normativo vigente a partir de 1988, com o advento da Constituição Federal brasileira.

2. A NULIDADE DOS VOTOS

Como já evidenciado, por determinação do art. 224, do Código Eleitoral, a realização de novas eleições pressupõe a nulidade de mais da metade da votação, importando-se saber, assim, quais são estes votos nulos.

Em rápida leitura, poder-se-ia pensar estarem aí insertos os votos nulos do § 2° ^[03], do art. 77, da Constituição, bem como do art. 2° ^[04], da Lei 9.504/97, porém esta análise não procede, tudo mais porque eles têm a mesma natureza jurídica dos votos em branco, sequer entrando, conseqüentemente, no cômputo do resultado final da votação.

Os votos nulos referidos no art. 224 são portadores de vícios definidos pelo legislador, v. g., a falta de condição de elegibilidade do candidato, do art. 175, § 3° ^[05], e a captação ilícita de sufrágio, do art. 222 ^[06], ambos do Código Eleitoral, afastando-se, portanto, dos votos em branco escolhidos pelo eleitor, consoante, aliás, o pacífico entendimento do Tribunal Superior Eleitoral aqui representado no seguinte julgado:

Nulidade de votação. Art. 224 do Código Eleitoral. Para os efeitos do que prevê o art. 224 do Código Eleitoral, não se consideram como nulos os votos em branco. (Ac. nº 7.543, de 3.5.83, rel. Min. Souza Andrade.)

Nesse passo, é falacioso o discurso dos críticos de todos os candidatos em alguma eleição alvejada, que conclama os respectivos eleitores a votarem nulo, obrigando, então, hipoteticamente, a designação de novas eleições, as quais, de certo, não acontecerão.

Por mais que se vote nulo ou em branco, tais votos jamais incorrerão na figura legal do multicitado art. 224, sendo excluídos ao tempo da apuração final. Tratam-se de votos escolhidos desta forma pelo eleitor, livre de qualquer vício, contendo sua real intenção de se abster da escolha do candidato no pleito.

Destarte, pode-se concluir, com segurança, que as nulidades mencionadas no art. 224, do Código Eleitoral, referem-se aos vícios culminados pelo legislador, e os votos por eles atingidos são aqueles até então considerados válidos, obtidos através da exclusão dos demais em branco ou nulos decorrentes da vontade dos eleitores.

3. A VOTAÇÃO NULA NOS ÚLTIMOS DOIS ANOS DO PERÍODO DE MANDATO

Para a realização das novas eleições prevista no art. 224, do Código Eleitoral, como visto, faz-se necessário o reconhecimento judicial da nulidade que contaminou a maioria absoluta dos votos válidos, o que ocorrerá, em regra, através de Recurso contra Expedição do Diploma – RCED ^[07], cuja finalidade é exatamente desconstituir o diploma.

Diz-se em regra, pois, em alguns casos, as Ações de Investigação Judicial Eleitoral também são idôneas para se chegar a nulidade de votos válidos, conforme entendimento jurisprudencial neste sentido ^[08].

Já no que tange a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME, embora seu fundamento resida em vícios que contaminam a higidez da votação, como o abuso do poder econômico e a fraude ^[09], ainda que esta demanda seja julgada procedente, ela não provocará a designação de novas eleições, tudo mais porque a finalidade da AIME é exclusivamente desconstituir o mandato do eleito e, por conseguinte, convocar o segundo colocado ^[10].

Visto, então, ser o recurso contra expedição do diploma um meio muito utilizado para o reconhecimento judicial da nulidade de votação e a designação de novas eleições, passa-se a ponderar a possibilidade do seu trânsito em julgado acontecer somente no biênio final do mandato, haja vista o disposto no art. 216 ^[11], do Código Eleitoral, que possibilita ao candidato diplomado exercer seu cargo em toda sua plenitude enquanto o RCED não for julgado em definitivo.

Frise-se, aqui, que essa situação excepciona a regra geral disposta no art. 257 ^[12], do mesmo Código, dando eficácia suspensiva a recurso eleitoral de sorte a retardar a cassação do diploma e conseqüente perda do mandato até o julgamento feito em ultima instância.

De volta ao art. 224, do Código Eleitoral, uma vez exposta a possibilidade concreta da nulidade de mais da metade da votação válida só ser definitivamente reconhecida pelo Tribunal Superior com o mandato já em curso, ocorrendo a conseqüente cassação e vacância do cargo nos últimos dois anos de exercício, ter-se-á, pela aplicação absoluta deste artigo de lei, a realização de novas eleições diretas, o que afronta o retro mencionado art. 81, § 1°, da Constituição Federal, transcrito abaixo:

§ 1°. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

(sem grifos no original)

Essa oposição entre a realização de novas eleições diretas, previstas no Código Eleitoral, e as indiretas, determinadas pela Magna Carta, quando da cassação do diploma por nulidade da maioria absoluta dos votos válidos no biênio final do mandato e a resultante vacância no cargo, há de ser superada para primazia de um ordenamento jurídico harmônico, o que se observará a seguir.

4. A HARMONIZAÇÃO DAS NOVAS ELEIÇÕES À SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL

Com a argumentação até agora exposta, adveio a questão da incidência ou não do art. 224, do Código Eleitoral, quando a declaração judicial da nulidade de mais da metade da votação válida ocorrer, em definitivo, nos últimos dois anos do período de mandato, pelo que se dará a vacância do respectivo cargo, regulamentada no art. 81, §1°, do Texto Maior.

Registre-se, de logo, que, em qualquer cenário a seguir alinhavado, os eleitos apenas completarão o período restante do mandato ^[13], e, de igual forma, não será admitida a candidatura do causador da nulidade da maioria absoluta dos votos válidos do primeiro pleito na eleição seguinte, com lastro nos cânones constitucionais da razoabilidade, moralidade e lisura do processo eleitoral ^[14].

De mais a mais, o entendimento atual do Tribunal Superior Eleitoral é da aplicação absoluta do mencionado art. 224, com a designação de novas eleições no prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias do trânsito em julgado da decisão de nulidade da maioria absoluta dos votos válidos do certame, ainda que à esta época a vacância se dê nos últimos dois anos do mandato.

Para tanto, a Colenda Corte Superior tem defendido a tese segundo a qual a eleição indireta prevista no §1°, do art. 81, da Constituição Federal, está ligada a vacância por causa não eleitoral, como ocorre no falecimento, renúncia, desincompatibilização, além da cassação do mandato por ato do Poder Legislativo ^[15].

Não obstante, a sobredita leitura dada atualmente pelo Tribunal Superior Eleitoral, data maxima venia, precisa ser revista, a fim de se afastar a incidência do reportado art. 224, do Código Eleitoral, na hipótese da vacância no biênio final do mandato, em uma devida prevalência do art. 81, §1°, do Texto Maior, que impõe a eleição indireta neste período.

O fundamento primeiro dessa releitura está no fato da Constituição ser a fonte principal do Direito Eleitoral, devendo sua legislação, infraconstitucional que é, normatizar nos limites permitidos pela Magna Carta. Portanto, como o reportado artigo constitucional não faz, em momento algum, restrição à causa da vacância, dispondo apenas "vagando os cargos" e "ocorrendo a vacância", não pode o referido art. 224 eliminar o alcance destas expressões as causas eleitorais.

Ao revés, tendo-se em vista se tratar de norma constitucional, a efetividade do art. 81, §1°, do Texto Maior, há sempre de ser máxima, alcançado o maior número de situações, tudo a lhe garantir a maior eficácia possível, em consonância, inclusive, com o princípio da interpretação efetiva ^[16].

Desse modo, a aplicação do art. 224, do Código Eleitoral, com a realização de novas eleições diretas, cingir-se-á aos casos cuja nulidade da maioria absoluta da votação incorra na vacância do cargo nos primeiros anos do mandato, tudo em consonância ao caput, do art. 81, da Magna Carta.

Na hipótese do julgamento definitivo reconhecendo a nulidade de mais da metade dos votos válidos se dar no biênio final do mandato, em razão da vacância neste período, impor-se-á a designação de novas eleições indiretas para preenchimento dos cargos vagos pelo Poder Legislativo local, consôno ao § 1°, do art. 81, da Constituição Federal.

A outro giro, o entendimento hodierno do Tribunal Superior Eleitoral, de designar novas eleições diretas nos últimos anos de exercício do mandato, incorre, por vezes, na situação irrazoável da coincidência fática de duas eleições diferentes para o mesmo cargo, em tempos praticamente iguais, na mesma circunscrição.

Um exemplo é pragmático. Em determinado Município, a nulidade da maioria absoluta de votos válidos é reconhecida definitivamente com o trânsito em julgado da decisão judicial em setembro do último ano do mandato, pelo que restam vagos os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, época esta que os candidatos já estão em plena campanha eleitoral visando a votação a ser realizada no mês seguinte.

De tal arte, cumprir nesse período o art. 224, do Código Eleitoral, sem restrição alguma, realizando-se novas eleições diretas, com o reinício das convenções, do registro das candidaturas, das campanhas, propagandas eleitorais, votação, apuração, proclamação dos resultados e diplomação, é um contra-senso absurdo, não havendo argumentos quaisquer que lhes socorra.

Nítida, portanto, a ratio do art. 81, § 1°, da Constituição Federal que, ao não especificar as causas da vacância dos cargos, afasta a ocorrência concreta de casos temerários como esse, inconcebíveis em toda análise.

Em outras palavras, aplicar o art. 224, do Código Eleitoral, nos últimos dois anos do período de mandato, é prender-se a um formalismo desnecessário, capaz de gerar grande instabilidade no ordenamento jurídico, submetendo o eleitorado a uma situação drástica, em descabido afronte aos valores e princípios constitucionais, como a proporcionalidade e razoabilidade.

De tudo mais, em que pese não ser a linha de intelecção acima exposta aquele adotada hoje pelo Tribunal Superior Eleitoral, pode-se encontrar alguns precedentes desta Colenda Corte no sentido de afastar o alcance do art. 224, do Código Eleitoral, na vacância ocorrida nos últimos dois anos do mandato, os quais se propõe aqui tornar regra, a saber:

"Agravo regimental contra liminar em mandado de segurança. É cabível mandado de segurança contra ato de Tribunal Regional Eleitoral, consubstanciado em resolução a que se imputa a pecha de violar direito subjetivo público. Precedentes. Cargos de prefeito e vice-prefeito. Vacância. Diz-se vago o cargo quando não ocupado por titular definitivo, qualquer que seja a causa determinante. A coisa julgada administrativa é atacável na via judicial. Diretório regional de partido político é parte legítima para postular em juízo a defesa dos seus interesses relacionados a município da sua área de jurisdição. Agravo regimental a que se nega provimento. Liminar mantida." NE: Cassado, no segundo biênio do mandato, o registro do candidato a prefeito (inelegibilidade fundada em rejeição de contas), e tendo o mesmo obtido votação superior a 50% dos votos, foi declarada a nulidade das eleições, em face do disposto no art. 224 do CE e fixada data para a eleição direta, suspensa pela presente liminar. O mandado de segurança resultou prejudicado, tendo em vista que a matéria foi examinada no recurso especial julgado nos autos do Agravo de Instrumento nº 4.396/MS, na sessão do dia 6.11.2003, publicado no DJ de 6.8.2004, tendo prevalecido o entendimento de que a convocação de eleições indiretas (art. 81, § 1º, CF), após o decurso dos dois primeiros anos de mandato, independe da causa da dupla vacância, se de índole eleitoral ou não. (TSE, Ac. nº 3.141, de 8.5.2003, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.) ^[17]

(sem grifos no original)

"(...) Caso em que não se aplica a norma do art. 224 do Código Eleitoral - à consideração de que já ultrapassados os dois primeiros anos do mandato - nem se pode cogitar da assunção dos cargos pela chapa majoritária que obteve a segunda colocação, haja vista o disposto no art. 81, § 1°, da Constituição Federal, que prevê a realização, em hipótese como tal, de eleição indireta pelo Poder Legislativo local, para o restante do período do mandato (precedente do TSE). Recursos desprovidos, determinando-se o afastamento imediato do prefeito e do vice. (...)" NE: "(...) nego provimento ao recurso, (...) relegando a apreciação da matéria referente às eleições ao juiz eleitoral". (TSE, Ac. nº 21.308, de 18.12.2003, rel. Min. Barros Monteiro.).

Com efeito, propugna-se uma releitura do multicitado art. 224, em conformidade ao §1°, do art. 81, da Constituição Federal, passando, então, esta norma do Código Eleitoral a ser aplicada apenas quando o julgamento definitivo do reconhecimento da nulidade da maioria absoluta dos votos válidos acontecer nos anos que antecederem o último biênio do período de mandato.

5. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, aqui se defende uma releitura do art. 224, do Código Eleitoral, de acordo com o momento do trânsito em julgado e a conseqüente eficácia da nulidade de mais da metade dos votos válidos do pleito, nos seguintes termos: a) nos anos que antecederem o biênio final do mandato, designar-se-á novas eleições diretas, no prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias, com aplicação absoluta do artigo sob comento; b) nos últimos dois anos do período de mandato, realizar-se-á novas eleições indiretas pelo Poder Legislativo local, conforme determina o art. 81, § 1°, da Constituição Federal.

Dessa forma, com a adoção da linha de intelecção ora esposada, fica devidamente preservada a sistemática constitucional, garantida sua máxima eficácia e conformada a legislação inferior ao prisma axiológico e normativo da Magna Carta.

6. BIBLIOGRAFIA

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Notas

"Mandado de segurança. Nulidade da votação. Renovação do pleito. 1. Idoneidade do writ para impugnar acórdão regional que, deixando de declarar a nulidade da eleição municipal nos termos do art. 224 do CE, ofendeu direito líquido e certo do partido impetrante de concorrer a uma nova eleição. 2. Segundo jurisprudência velha e reiterada do TSE, deve ser renovada a eleição municipal quando os votos nulos ultrapassarem a metade dos votos apurados no município, computados entre os nulos os votos atribuídos a candidatos não registrados, que só concorreram à eleição por força de medida liminar obtida em mandado de segurança." (TSE, Ac. nº 7.560, de 17.5.83, rel. Min. Souza Andrade, red. designado Min. José Guilherme Villela)
"Vacância dos cargos de prefeito e de vice nos dois primeiros anos de mandato por causa não eleitoral. Nova eleição direta. Princípio da simetria. A teor do disposto no art. 81, caput, da CF, aqui empregado pelo princípio da simetria, em ocorrendo a vacância do cargo de prefeito e de vice nos dois primeiros anos de mandato, realizar-se-á nova eleição direta, em noventa dias, contados da abertura da vaga. O TRE deverá editar resolução fixando as regras e o calendário a ser observado no pleito. Precedentes." (TSE, Resolução n° 22.087). (sem grifos no original)
Art.77, §2°, da Constituição Federal: "Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria de votos, não computados os em branco e os nulos." (sem grifos no original)
Art. 2°, da Lei n° 9.504/77: "Será considerado eleito o candidato a Presidente ou a Governador que obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos." (sem grifos no original)
Art. 175, §3°, do Código Eleitoral: "Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados."
Art. 222, do Código Eleitoral: "É também anulável a votação quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei."
Art. 262, do Código Eleitoral: "O recurso contra expedição do diploma caberá somente nos seguintes casos: I – inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato; II – errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional; III – erro de direito ou de fato na apuração final quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda; IV – concessão ou denegação do diploma, em manifesta contradição com a prova dos autos, na hipótese do artigo 222 e do artigo 41-A da Lei n° 9.504, de 30-9-1997."
"Ação de investigação judicial eleitoral. Captação ilegal de sufrágio (art. 41-A da Lei nº 9.504/97). 1. Sentença que cassou o prefeito e determinou a diplomação do vice. Correção pelo TRE. Possibilidade. Efeito translativo do recurso ordinário. 2. Condenação com base no art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Desnecessidade de ajuizamento de recurso contra expedição de diploma e ação de impugnação de mandato eletivo. Precedentes. 3. O TSE entende que, nas eleições majoritárias, é aplicável o art. 224 do CE aos casos em que, havendo a incidência do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, a nulidade atingir mais de metade dos votos. Recursos providos em parte para tornar insubsistente a diplomação do segundo colocado e respectivo vice e determinar que o TRE, nos termos do art. 224 do CE, marque data para a realização de novas eleições." NE: "(...) a condenação do prefeito eleito com base no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 impõe a anulação dos votos a ele conferidos. Tendo obtido 50,06% dos votos válidos, a anulação implica a realização de nova eleição, por força do art. 224 do CE. (...)." (TSE, Ac. nº 21.169, de 10.6.2003, rel. Min. Ellen Gracie.)
Art. 14, § 10, da Constituição Federal: "Mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude."
Agravo regimental em mandado de segurança. Código Eleitoral, art. 224. Inaplicabilidade. Ação de impugnação de mandato eletivo. 1. A ação de impugnação de mandato eletivo (CF, art. 14, § 10) tem por objeto a desconstituição do mandato e não a anulação dos votos. 2. O art. 224 do Código Eleitoral incide nos casos de nulidade de votos, em virtude de cancelamento de registro ou dos próprios votos. 3. Decisão que concede liminar, mantida." NE: Mérito julgado em 1°.4.2003: segurança concedida." (TSE. Ac. nº 3.030, de 6.8.2002, rel. Min. Luiz Carlos Madeira). E ainda: "Na linha do entendimento dominante nesta Corte, a procedência da ação de impugnação de mandato eletivo não acarreta a renovação do pleito, e sim a diplomação do segundo colocado (não-aplicação do art. 224 do CE). (...)." (TSE. Ac. nº 21.432, de 11.5.2004, rel. Min. Peçanha Martins)
Art. 216, do Código Eleitoral: "Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude."
Art. 257, do Código Eleitoral: "Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo."
Art. 81, §2°, da Constituição Federal: "Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores".
"Eleições. Novo escrutínio. Participação do candidato que deu causa à anulação do primeiro. A ordem natural das coisas, o princípio básico segundo o qual não é dado lograr benefício, considerada a própria torpeza, a inviabilidade de reabrir-se o processo eleitoral, a impossibilidade de confundir-se eleição (o grande todo) com escrutínio e a razoabilidade excluem a participação de quem haja dado causa à nulidade do primeiro escrutínio no que se lhe segue." (TSE. Ac. de 14.2.2006 no MS nº 3.413, rel. Min. Marco Aurélio.)
"Vacância. Arts. 80 e 81 da CF. Inaplicabilidade. Aplica-se o art. 224 do CE quando a anulação superar 50% dos votos. (...) A eleição indireta prevista nos arts. 80 e 81 da Constituição Federal pressupõe a vacância por causa não eleitoral. (...)" NE: "O referido art. 81 da CF objetiva regular a substituição do chefe do Poder Executivo quando ocorre a vacância do cargo durante o mandato, por causa não eleitoral, quais sejam: falecimento, renúncia, desincompatibilização, além de cassação do mandato por ato do Poder Legislativo. (...) Na hipótese tratada, a vacância decorre de decisão oriunda da Justiça Eleitoral: o prefeito e o vice tiveram cassados os diplomas, dada a caracterização de captação ilícita de sufrágio." (TSE, Ac. de 9.3.2006 no AgRgMS nº 3.427, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.)
Nesse sentido, Manoel Jorge e Silva Neto, na sua obra Direito Constitucional, p. 114: "(...) o princípio da máxima efetividade (Canotilho), da força normativa da constituição (Hesse), ou, ainda, princípio da eficiência, que representa a escolha de uma solução conferidora do máximo de operatividade quando em dúvida o intérprete a respeito de adotar o caminho da plena aplicabilidade ou da limitada eficácia da norma constitucional." (sem grifos no original)
Ver ainda: "Agravo de instrumento. Provimento. Recurso especial. Eleições municipais 2000. Constituição Federal, art. 81, § 1º. Incidência. Não viola o § 1º do art. 81 da Constituição a convocação de eleições indiretas, após o decurso dos dois primeiros anos de mandato, independentemente da causa da dupla vacância. (...)". (tse, Ac. nº 4.396, de 6.11.2003, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)