O velho, useiro e vezeiro conflito entre o art. 32 da LCP e o art. 309 do CTB sob o ângulo positivista vs. pós-positivista.

REFERÊNCIAS

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?, 1 ed., reimpressão, Coimbra, Almedina, 2008

BECCARIA, Cesar. Dos delitos e das penas

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, 3 ed., Lejus, 1998.

BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico, Lições de Filosofia do Direito, 1.ed., São Paulo, Ícone, 2006

BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro, Forense, 2006..

GOMES, Alexandre Travessoni. A moral e o direito em Kant, cap. 7, 1.ed., Belo Horizonte, Mandamentos, 2007

GOMES, Luiz Flávio. A contravenção do art. 32 da lei das contravenções penais é de perigo abstrato ou concreto?, RBCCrim, n. 8, São Paulo, RT, out.-dez., 1994.

GRAU, EROS. Mandado Segurança n. 20.927/DF, citando KONRAD HESSE (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1.999, § 77, pp. 29-30).

Informativo STF, 5-9 fev. 2001, n. 216.

Informativo STF, 12-16 fev. 2001, n. 217.

JESUS, Damásio de. Supremo Tribunal Federal decide: 1. O art. 32 da LCP foi derrogado pelo art. 309 do Código de Trânsito; 2. A simples direção sem habilitação, conduzindo o motorista o veículo de forma normal, não configura crime e sim ilícito administrativo. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2001. Disponível em <www.damasio.com.br>.

JHERING, Rudolf Von. Finalidade do Direito, Bookseller, 2002, t. I.

MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de Direito Constitucional, 2006, EMAGIS.

MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição, 1ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007.

PERTENCE, Sepúlveda. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 80362-8/SP, citando Nilo Batista: Introdução crítica ao direito penal brasileiro, Revan, 1990, p. 84; Luiz Luisi: Os princípios constitucionais penais, Fabus, 1991, p. 25; Claus Roxin: Iniciación al derecho penal de hoy, tad., Servilha, 1981, p. 23; Susana de Toledo Barros: O princípio da proporcionalidade..., Brasília, Jurídica, 2000, p. 212.; Francesco Carrara: Opasculi di diritto criminale, Iv/521 ss., apud Luisi, op. cit., p. 28

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, 5 ed, Saraiva, 2006.

TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Hermenêutica constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2007.

NOTAS

1. 02
JESUS, Damásio de. Supremo Tribunal Federal decide: 1. O art. 32 da LCP foi derrogado pelo art. 309 do Código de Trânsito; 2. A simples direção sem habilitação, conduzindo o motorista o veículo de forma normal, não configura crime e sim ilícito administrativo. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2001. Disponível em <www.damasio.com.br>.
2. 03
Outro não foi o conteúdo da advertência lançada pelo Ministro Eros Grau transcrevendo HESSE quando do julgamento do MS 20.927/DF no Supremo Tribunal Federal Brasileiro: "Cabe qual u’a luva, neste passo, a observação posta por KONRAD HESSE (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1.999, § 77, pp. 29-30) a propósito dos limites da interpretação constitucional: o intérprete já não mais interpreta, porém modifica, opera a ruptura da Constituição quando passa por cima dela. O limite da interpretação é o texto; a Corte está aqui para exigir que esse limite seja observado, não para rompê-lo".
3. 04
O temor manifestado por Pimenta Bueno é compartilhado por diversos autores nacionais e estrangeiros, dentre eles, podemos mencionar posição do deputado Dr. von Merkatz no parlamento federal alemão que por ocasião da apresentação do relatório acerca do projeto de lei sobre o BVerfG (Verhandlungen des Deutschen Bundestages), I legislatura, 1949, relato estenográfico, p. 4 218 ss. ( 112 sessão em 18-I-1951), tomou posição contra o ponto de vista de que o juiz deve estar sujeito não apenas à lei mas também, ou até mesmo em primeira linha, à sua consciência: "uma tal concepção jusnaturalista do carácter da jurisdição constitucional contém dinamite e gera forçosamente um movimento contrário à independência judicial, pois que, de harmonia com ela, o juiz pode orientar-se pelas directivas de uma justiça perpétua, contrapondo-se às decisões democráticas do Parlamento", (apud BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?, 1 ed., reimpressão, Coimbra, Almedina, 2008, p.36.). Contra o direito de controle dos tribunais, inclusive dos tribunais constitucionais, pronunciou-se APELT, quem, sobretudo, chama a espécie de tal controle como usurpação da legislação constitucional, isto é, "o direito supremo conferido ao poder legislativo e ao povo no seu conjunto na república democrática; responsável pelo sistema de valores sobre o qual se ergue uma Constituição, e pelo qual têm de aferir-se a sua bondade e a sua valia, é o povo todo e não um tribunal de nove homens. Nem só a jurisdição pode ser guarda da Constituição: guarda da Constituição também o é o Parlamento (Landtag)" ((apud BACHOF, Otto., op., cit., p.26.)
4. 05
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, 5 ed, Saraiva, 2006.
5. 06
O uso descontrolado do princípio da especialidade no sentido de se sobrepor a cronologia das disposições legais pode engessar a atividade parlamentar. Defendemos que durante o processo interpretativo a balança tem de estar ao lado da cronologia, lei posterior revoga anterior, mesmo que esta última tenha caráter geral mas desde que um de seus dispositivos conflite com algum outro da norma tida como especial. A análise da antinomia deve ser empregada dispositivo por dispositivo. No sistema atual não existe a figura do legislador disso ou daquilo. A constituição não legitima raciocínios diferentes do que Poder Constituinte Originário, Derivado, Reformador e Infraconstitucional, isto é, não existe, data vênia, legislador penal, tributário, processual, trabalhista, administrativo etc. Nosso processo legislativo é construído sobre emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, cada qual com seu campo de utilização, vide artigo 59 do texto magno. A respeito Becker, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, 3 ed., Lejus, 1998, p. 123: "não existe um legislador tributário distinto e contraponível a um legislador civil ou comercial. Os vários ramos do direito não constituem compartimentos estanques, mas são partes de um único sistema jurídico, de modo que qualquer regra jurídica exprimirá sempre uma única regra (conceito ou categoria ou instituto jurídico) válida para a totalidade daquele único sistema jurídico. Esta interessante fenomenologia jurídica recebeu a denominação de cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico."
6. 07
Teoria da coerência e completude do sistema. A primeira exclui que, em um mesmo ordenamento jurídico, possam coexistir simultaneamente duas normas antinômicas, contraditórias ou contrárias, visto que já está implícito no próprio ordenamento um princípio que estabelece que uma das duas, ou ambas as normas, são inválidas; a segunda afirma que, das normas explicita ou implicitamente contidas no ordenamento jurídico, o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso que lhe seja submetido: o positivismo jurídico exclui, assim, decididamente a existência de lacunas na lei (BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico, Lições de Filosofia do Direito, p. 132-133, 1.ed., São Paulo, Ícone, 2006.)
7. 08
É falso afirmar que os positivistas desconhecem a existência de princípio (como normas). Bobbio fala em princípios (normas de alto grau de generalidade) e normas que têm menor grau de generalidade. Kelsen também menciona os diferentes graus de generalidade de normas e a indeterminação da aplicação das normas gerais... Ao falar da textura aberta do direito, Hart está se referindo àquilo que Dworkin chamou de princípios. (GOMES, Alexandre Travessoni. A moral e o direito em Kant, cap. 7, p. 161, 1.ed., Belo Horizonte, Mandamentos, 2007)
8. 09
TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Op. cit., p.20.
9. 10
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 186 e ss. O autor sintetiza a idéia de que a democracia como megaprincípio está no centro dos princípios constitucionais, estes, por sua vez, no centro da constituição e esta no centro do ordenamento jurídico, dando-lhe, real e verdadeiro fundamento de validade. Daí porque ao se deparar sobre uma norma, lide em concreto, o aplicador da lei deve ter em mente, quando da interpretação e busca pelo sentido, de tais conceitos e valores.
10. 11
O uso descontrolado do princípio da especialidade no sentido de se sobrepor a cronologia das disposições legais pode engessar a atividade parlamentar. Defendemos que durante o processo interpretativo a balança tem de estar ao lado da cronologia, lei posterior revoga anterior, mesmo que esta última tenha caráter geral mas desde que um de seus dispositivos conflite com algum outro da norma tida como especial. A análise da antinomia deve ser empregada dispositivo por dispositivo. No sistema atual não existe a figura do legislador disso ou daquilo. A constituição não legitima raciocínios diferentes do que Poder Constituinte Originário, Derivado, Reformador e Infraconstitucional, isto é, não existe, data vênia, legislador penal, tributário, processual, trabalhista, administrativo etc. Nosso processo legislativo é construído sobre emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, cada qual com seu campo de utilização, vide artigo 59 do texto magno.
11. 12
GOMES, Luiz Flávio. A contravenção do art. 32 da lei das contravenções penais é de perigo abstrato ou concreto?, RBCCrim, n. 8, São Paulo, RT, out.-dez., 1994, p. 83.
12. 13
Sepúlveda Pertence, Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 80362-8/SP, citando Nilo Batista: Introdução crítica ao direito penal brasileiro, Revan, 1990, p. 84; Luiz Luisi: Os princípios constitucionais penais, Fabus, 1991, p. 25; Claus Roxin: Iniciación al derecho penal de hoy, tad., Servilha, 1981, p. 23; Susana de Toledo Barros: O princípio da proporcionalidade..., Brasília, Jurídica, 2000, p. 212.; Francesco Carrara: Opasculi di diritto criminale, Iv/521 ss., apud Luisi, op. cit., p. 28; no texto, indaga o grande clássico: "Não seria aplicável a essa mania de ditar leis o velho provérbio que dá como homem de pouca inteligência aquele que se protege da picada dos mosquitos enquanto a mula o escoiceia?".
13. 14
Jorge Miranda ensina que na constituição norte americana as emendas constitucionais, no livro, denominadas de aditamento, precisam de quórum de 2/3 dos membros das duas Câmaras Parlamentares Federais para serem aprovadas e ratificação de no mínimo 3/4 dos Estados. (MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição, 1ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 86.).
14. Não desconhecemos influência indireta, por vezes longínqua, da dignidade da pessoa humana para todos os aspectos do texto constitucional. Ocorre que tal princípio tem se demonstrado de conceituação elástica, universal, coringa para qualquer tipo de fundamentação e tese. Como toda norma de conteúdo aberto, mais genérica do que outras, sua conceituação é variante e variável. Apesar de preferirmos usá-lo apenas dentro de uma proposta de índole social para tratar da rede social de segurança-econômica, habitação, alimentação, trabalho, educação, previdência e benefícios assistencialistas, inegável sua manifestação, também, na seara penal. Os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da intervenção mínima, da presunção de inocência, liberdade, a despeito de serem suficientes no plano constitucional para garantir o escopo da aplicação da lei criminal, resguardam, sempre, indiretamente a dignidade da pessoa humana, fundamento máximo de qualquer República como bem observou Rudolf Von Jhering ao escrever que o direito não é um fim em si mesmo, mas, apenas, meio para a consecução de um fim: assegurar as condições vitais da sociedade, existindo, o direito, em função da sociedade e não esta para o Direito. (Finalidade do Direito, Bookseller, 2002, t. I, p. 282).
15. Art. 6.º, caput, da Constituição Federal.
16. A segurança do trânsito e a manutenção da contravenção penal numa visão hiper-integrativa passaria como uma questão de política social e de segurança como forma de garantir a saúde e de evitar, preventivamente, danos e agravos à incolumidade das pessoas.