3. O Código de Processo Civil e a Lei nº 6.830/80: aplicação subsidiária
A Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 07 de dezembro de 2006 e retificada no dia 10 de janeiro de 2007, alterou significativamente o Código de Processo Civil.
Para os fins desse trabalho, entretanto, interessa-nos analisar, não necessariamente nessa ordem, apenas algumas das modificações, tais como:
a) a introdução do inciso V ao art. 143, atribuindo ao oficial de justiça o mister de efetuar avaliações;
b) inseriu o art. 615-A, que, em seu caput, prevê a possibilidade de averbação, no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, da distribuição da petição inicial da execução;
c) alterou o rol de bens impenhoráveis do art. 649 do Código de Processo Civil;
d) modificou o art. 652, concedendo ao executado novo prazo para pagamento da dívida: 3 (três) dias, contados da citação, no lugar das 24 (vinte e quatro) horas previstas na redação original. O §1º desse artigo também foi modificado, para, ao invés de tão somente determinar ao oficial de justiça que certificasse a hora da citação no mandado, determinar que ele, munido da segunda via do mandado, caso o pagamento não seja efetuado, proceda de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos já intimando o executado. O alterado § 2º desse artigo também confere ao credor a faculdade de já indicar, na inicial da execução, bens a serem penhorados (art. 655). O acrescido §3º faculta ao juiz determinar, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do exeqüente, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. O adicionado § 4º, a seu turno, prevê que a intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado, ou pessoalmente, caso não o tenha. Finalmente, o § 5º aduz que, se o oficial não localizar o executado para intimá-lo da penhora, certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências;
e) acrescentou o art. 652-A, que determina que o juiz, ao despachar a inicial, fixe, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º), que serão reduzidos pela metade caso ocorra o integral pagamento no prazo de 3 (três) dias (parágrafo único do art. 652-A);
f) alterou a ordem preferencial de penhora prevista no art. 655, que, agora, prioriza a penhora de: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação de instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV – bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos. O §1º desse artigo também foi alterado, passando a dispor que "na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora. Por fim, a modificação do § 2º fez com que ele passasse a determinar que "recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado";
g) acrescentou o art. 655-A, que legalizou a já tão conhecida e até então controversa penhora on line;
i) mudou a redação do art. 668, que disciplina a substituição da penhora;
j) revogou o art. 669, que dispunha acerca da necessidade de ser feita a penhora, para, somente após sua intimação ao devedor, ser aberto o prazo de 10 (dez) dias para que ele apresentasse embargos à execução. Agora, o devedor tem o prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação, para apresentar tais embargos à execução, não havendo mais necessidade de prévia penhora para a apresentação de embargos (arts. 736 e 738);
l) introduziu o art. 689-A, que possibilita, a requerimento do exeqüente, a substituição dos procedimentos previstos nos arts. 686 a 689, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado. O parágrafo único desse dispositivo prevê que "o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital";
m) modificou o art. 690, que agora estabelece a forma como se dará o pagamento quando da arrematação, passando a prever, inclusive, a possibilidade de pagamento parcelado de bem imóvel arrematado, dispondo que o interessado em adquirir o imóvel em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. O art. 700 do Código de Processo Civil, que previa o parcelamento da adjudicação após a oitiva das partes, com a primeira parcela nunca inferior a quarenta por cento, foi expressamente revogado;
n) introduziu o art. 739-A, que determina que os embargos do executado não terão efeito suspensivo, mas conferindo a possibilidade do juiz, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (§1º do art. 739-A), podendo tal decisão, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram (§2º do art. 739-A); e,
o) inseriu o art. 745-A, que passou a permitiu o parcelamento da dívida constante do título executivo em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês, desde que, no prazo para os embargos, o executado reconheça o crédito do exeqüente e deposite o valor correspondente a 30% (trinta) por cento da execução, incluindo custas e honorários de advogado. Se a proposta for deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos. Já, se a proposta for indeferida, os atos executivos terão regular prosseguimento, sendo mantido o depósito. Caso o devedor deixe de pagar qualquer das prestações, ocorrerá o vencimento das prestações subseqüentes e será dado prosseguimento ao processo, com imposição de multa de 10% (dez por cento) ao executado, calculada sobre o valor das prestações não pagas, sendo vedada a oposição de embargos.
Tendo elencado as principais alterações, passaremos ao exame de cada uma delas e sua relação com às execuções fiscais.
5. A Lei nº 11.382/2006 e sua aplicação no tempo
A Lei nº 11.382/2006 inseriu o art. 615-A no Código de Processo Civil, que, em seu caput, prevê a possibilidade do exeqüente, no ato da distribuição da execução, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
O mesmo artigo, em seu §1º, determina que o exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
Já, em seu §2º, o art. 615-A dispõe que, formalizada a penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
O §3º do art. 615-A estabelece que se presume em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593). Conseqüentemente, será considerado ineficaz o negócio jurídico fraudulento.
Ademais, o §4º do art. 615-A assevera que o exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do §2º do art. 18 do Código de Processo Civil (litigância de má-fé), processando-se o incidente em autos apartados.
Por fim, o §5º preconiza que os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.
Entendemos que essa novidade trazida pela Lei nº 11.382/2006 não tem reflexos na execução, apesar de poder ser utilizada caso o Fisco assim o queira.
Isso porque o art. 185, caput, do Código Tributário Nacional, já considera fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito.
Não se olvide que o art. 185 do Código Tributário Nacional teve sua redação determinada pela Lei Complementar nº 118/05, que suprimiu a expressão "em execução". Logo, com a nova redação, não se exige mais nada além da inscrição do crédito em dívida ativa para que qualquer ato de alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por parte de devedor do Fisco já seja considerado fraude contra este, a menos que o devedor tenha reservado bens ou rendas suficientes para o total pagamento da dívida inscrita (art. 185, parágrafo único, do CTN).
Observa-se, portanto, que o Código Tributário Nacional confere maior proteção ao Fisco do que o Código de Processo Civil, tendo em vista que ele alcança o devedor tributário antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal.
Sendo assim, a averbação do ajuizamento da execução fiscal nos registros de bens não trará proveito adicional ao Fisco, diante da já existente presunção de fraude se a alienação ocorrer a partir da inscrição em dívida ativa, sendo-lhe, contudo, facultada essa opção mesmo assim.
6.2. Petição inicial, despacho inicial e citação na execução fiscal x art. 652 do CPC
Com a nova redação dada ao art. 652 do Código de Processo Civil, verificamos que foi modificado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas que o executado tinha para pagamento ou nomeação de bens à penhora, passando a ser tal prazo de 3 (três) dias, sendo ele apenas para pagamento e não mais para nomeação de bens à penhora.
Por conta de existir previsão expressa de 5 (cinco) dias para que o executado efetue o pagamento de dívida ativa, facultando-lhe o oferecimento de bens à penhora, previsão essa constante do art. 8º da Lei de Execução Fiscal, entendemos que o novo art. 652 do Código de Processo Civil não é aplicável à execução fiscal.
6.2.1 Impossibilidade de indicação de bens à penhora na petição inicial da execução fiscal x art. 652, §2º, do CPC
No que atine aos novos regramentos da penhora, a alteração ocorrida no §2º do art. 652 passou a facultar ao credor a indicação de bens a serem penhorados logo na petição inicial.
Esse procedimento já encontrava amparo no art. 53 da Lei nº 8.212/91, sendo utilizado nas execuções fiscais movidas pela União, suas autarquias e fundações.
Contudo, fora do âmbito da Lei nº 8.212/91, em que pese o douto entendimento do eminente Marcos Ribeiro Marques [10], compartilhamos o entendimento esposado pelo igualmente brilhante Leonardo José Carneiro da Cunha, segundo o qual:
Tais mudanças não atingem a execução fiscal, cujo procedimento mantém regime próprio, previsto na Lei n° 6.830/1980. Seu art. 8º dispõe que o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa, ou garantir a execução com depósito em dinheiro, com fiança bancária ou com a nomeação de bens à penhora, observada a ordem prevista no art. 11 da própria Lei n° 6.830/1980.
A Lei n° 11.382/2006 excluiu o direito de o executado nomear bens à penhora, permitindo, no parágrafo 2° do art. 652 do CPC, que o exeqüente, em sua petição inicial, já indique bens a serem penhorados.
Essas mudanças não atingem a execução fiscal, em cujo procedimento se mantém o direito de o executado nomear bens à penhora. Na execução fiscal, não se permite que o exeqüente, na sua petição inicial, já indique bens a serem penhorados. Tal indicação pelo exeqüente é incompatível com o direito do executado de nomear bens à penhora. [11]
6.3. Redução da verba honorária em caso de pagamento espontâneo (art. 652-A do CPC)
Conforme já mencionamos acima, a Lei nº 11.382/2006 acrescentou o art. 652-A ao Código de Processo Civil, que determina que o juiz, ao despachar a inicial, fixe, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º), que serão reduzidos pela metade caso ocorra o integral pagamento no prazo de 3 (três) dias (parágrafo único do art. 652-A).
No tocante à Fazenda Federal, existe o Decreto-lei nº 1.025/1969, que prevê um encargo de 20% (vinte por cento) para atender aos gastos da execução dos créditos inscritos em dívida ativa. O STJ considera que referido diploma legal encontra-se vigendo [12].
Sendo assim, a redução da verba honorária prevista no art. 652-A do Código de Processo Civil não se aplica às execuções fiscais movidas pela Fazenda Pública Federal, tendo em vista a previsão contida no supramencionado Decreto-lei nº 1.029/1969.
Todavia, como não há tal previsão para o Fisco Estadual e o Fisco Municipal, nada há que impeça a aplicação dessa redução para os pagamentos feitos espontaneamente pelo executado no prazo previsto no art. 8º da Lei 6.830/80 no âmbito da dívida ativa estadual ou municipal.
6.4. A penhora na execução fiscal x nova disciplina da penhora no CPC
6.4.1. Novo rol de bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC) x execução fiscalA Lei nº 11.382/2006 alterou o rol de bens impenhoráveis do art. 649 do Código de Processo Civil, tendo mantido a redação original apenas do inciso I, que elenca como absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução.
Alguns outros bens também foram mantidos como impenhoráveis, mas a ordem dos incisos foi modificada.
Pela nova redação, além da impenhorabilidade prevista no inciso I, também são absolutamente impenhoráveis:
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º deste artigo;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.
O § 1º desse artigo 649 do CPC menciona que a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem.
Por fim, o § 2º desse mesmo art. 649 afirma que a impenhorabilidade dos bens mencionados no inciso IV não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.
Da nova redação do art. 649 do Código de Processo Civil, podemos depreender que foram incluídas algumas hipóteses que antes não se encontravam protegidas pela impenhorabilidade absoluta.
Não há dúvidas de que a ampliação do rol dos bens que gozam de impenhorabilidade absoluta afeta as execuções fiscais.
Isso porque, tanto o art. 10 da Lei nº 6.830/80 quanto o art. 184 do Código Tributário Nacional estabelecem, em apertada síntese, que os bens do devedor tributário respondem por suas dívidas, não podendo recair apenas sobre os bens que a lei declare absolutamente impenhoráveis, tal como o fez a Lei nº 11.382/2006.
Contudo, merece destaque o fato de ter não ter sido modificada a redação do inciso I do art. 649 do CPC, segundo o qual também são impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução. Levando-se em consideração que o art. 184 do Código Tributário Nacional exige que a impenhorabilidade decorra diretamente da lei, os bens declarados impenhoráveis por ato voluntário não estão a salvo de penhora em execução fiscal.
Acompanhe-se, nesse sentido, brilhante magistério do preclaro Hugo de Brito Machado sobre o assunto, in verbis:
Note-se, porém, que a referência, na letra "a" da precedente enumeração, a bens declarados, por ato voluntário, não sujeitos a execução há de ser entendida em harmonia com o disposto no art. 184 do CTN. A impenhorabilidade decorrente de ato de vontade não opera efeitos contra o fisco. A regra do art. 649 do CPC é geral, enquanto a do art. 184 do CTN é específica. A primeira cuida da impenhorabilidade contra os credores de um modo geral, enquanto a última estabelece uma exceção, admitindo a penhora, quando se trate de crédito tributário, de bens gravados com cláusula de impenhorabilidade. [13]
Logo, a modificação do art. 649 do Código de Processo Civil trouxe reflexos às execuções fiscais, ampliando o rol dos bens impenhoráveis até mesmo para o Fisco, mas a penhorabilidade dos bens declarados impenhoráveis por ato voluntário (art. 649, inciso I, CPC) continua sucumbindo diante do art. 184 do Código Tributário Nacional.
6.4.2. Alteração da ordem preferencial de penhora (art. 655 do CPC)
A Lei nº 11.382/2006 também modificou a ordem preferencial de penhora prevista no art. 655, que, agora, prioriza a penhora de: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação de instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV – bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos.
O §1º desse artigo também foi alterado, passando a dispor que "na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora".
Por fim, a modificação do § 2º fez com que ele passasse a determinar que "recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado".
Como a Lei nº 6.830/80 já dispõe acerca da matéria em seu art. 11, podem ser aplicadas subsidiariamente à Lei de Execução Fiscal apenas as alterações ocorridas nos incisos VI e VII do art. 655 do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 11.382/2006, ou seja, permite-se à Fazenda Pública optar por indicar à penhora ações e quotas de sociedades empresárias e o percentual do faturamento de empresa devedora.
6.4.3. Avaliação dos bens penhorados por parte do Oficial de Justiça (art. 143, inciso V, do CPC)
A Lei nº 11.382/2006, mediante a introdução do inciso V ao art. 143 do Código de Processo Civil, atribuiu ao oficial de justiça o mister de efetuar avaliações.
Entendemos que essa alteração em nada afeta a Lei de Execução Fiscal, tendo em vista que, naquela sede, já era o oficial de justiça que fazia as avaliações.
Isso porque o art. 13 da Lei de Execução Fiscal menciona que "o termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar".
Ora, se, nos termos do inciso I do art. 143 do Código de Processo Civil, o oficial de justiça era o responsável por efetuar a penhora, o art. 13 da Lei nº 6.830/80 também lhe atribuía a função de efetuar as avaliações, pois tais funções eram atribuídas à mesma pessoa.
Desse modo, a inserção do inciso V ao art. 143 do Código de Processo Civil só veio corroborar o que o art. 13 da Lei de Execução Fiscal já previa.
6.4.4. Intimação da penhora na pessoa do advogado (art. 652, § 4º, do CPC)
Outrossim, entendemos que deverá ser aplicado à Lei de Execução Fiscal, complementarmente, o dispositivo previsto no art. 652, §4º, do Código de Processo Civil, referente à comunicação dos atos da penhora.
Isso porque o art. 12 da Lei nº 6.830/80 dispõe que a intimação da penhora será feita ao executado, mediante publicação no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora, prosseguindo os §§ 1º a 3º dispondo acerca da intimação da penhora em caso de comarcas do interior do Estado, acerca da necessidade de intimação do cônjuge quando a penhora recair sobre imóvel e acerca da necessidade de intimação pessoal do executado se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal.
Por conta de prever que a intimação da penhora ao executado será feita mediante publicação no órgão oficial, entendemos que tal intimação poderá ser feita na pessoa do advogado, dado que a intimação deste também se dá pelo órgão oficial, e que, hoje, também alcança as comarcas do interior do Estado.
6.4.5. Impossibilidade de o juiz dispensar a intimação da penhora ao executado e possibilidade de se determinar diligências (art. 652, §5º, do CPC)
Relativamente ao disposto no §5º do mesmo artigo 652, que preconiza que, se não localizado o devedor para a intimação da penhora, o oficial de justiça detalhará as diligências empreendidas, podendo o juiz dispensar a intimação ou determinar novas diligências, é inequívoco que sua aplicação às execuções fiscais encontra obstáculos.
Isso porque, conforme cuidaremos alhures, a Lei de Execução Fiscal estabelece, como dies a quo dos embargos à execução a data da intimação da penhora, diferentemente do que ocorre nas execuções reguladas pelo Código de Processo Civil, que, por força da alteração do art. 738, passaram a ter como termo inicial a citação.
Dessa maneira, a intimação da penhora nas execuções fiscais, ainda que por edital ou por meio de advogado constituído nos autos, é ato indispensável para se possibilitar o contraditório por meio dos embargos à execução. Conseqüentemente, a dispensa da intimação da penhora é incompatível com a sistemática adotada pela Lei de Execução Fiscal, podendo o juiz apenas determinar novas diligências em caso de tentativa frustrada de intimação do executado.
6.4.6. A penhora on line na execução fiscal x art. 655-A do CPC
Entendemos que a penhora on line, prevista no art. 655-A do Código de Processo Civil, na nova redação dada pela Lei nº 11.382/2006, também é mais uma modificação trazida por essa espécie normativa que pode ser aplicada às execuções fiscais no caso do executado não oferecer bens à penhora na forma e no prazo previstos nos arts. 8º e 9º da Lei de Execução Fiscal.
É inequívoco que a penhora on line é mais um importante instrumento na tarefa de dar efetividade, de forma célere e eficiente, à tutela jurisdicional.
Possivelmente porque receiam a eficiência e a celeridade da execução fiscal, pouco comum sob a égide do ordenamento processual civil anterior __ e oxalá rotineira com as alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 __, é que alguns operadores do direito defendem a impossibilidade de utilizar a penhora on line na execução da Dívida Ativa.
Para tanto, fundamentam-se, basicamente, nos seguintes argumentos [14]:
a) a especialidade supostamente inafastável da Lei nº 6.830/80 sobre a Lei nº 11.382/06;
b) suposta superioridade hierárquica do artigo 185-A do Código Tributário Nacional (que ostenta status de lei complementar) em relação à Lei nº 11.382/06;
c) a especialidade também supostamente inafastável do CTN, especificamente do art. 185-A, sobre o Código de Processo Civil, ao qual a Lei nº 11.382/06 foi incorporada.
Para repelir o primeiro argumento, basta nos remetermos ao art. 1º, parte final, da Lei nº 6.830/80, já tratado nas linhas acima, que expressamente preconiza a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Execução Fiscal, de forma que a relação entre as mencionadas legislações são de complementaridade e não de especialidade excludente.
Nesse rumo, podemos observar que ambos os diplomas legais, ou seja, tanto o art. 11 da Lei nº 6.830/80, quanto o artigo 655 do Código de Processo Civil, estabelecem a prevalência da penhora em dinheiro. Não há qualquer relação de contrariedade entre esses dispositivos, de modo que podem ser aplicados complementarmente na execução fiscal.
Ao contrário: além de não haver especialidade excludente, é certo que, com a penhora on line, dar-se-á maior eficácia ao comando legal estampado no art. 11 da Lei nº 6.830/80, na medida em que a ordem de preferência de penhora nele previsto será efetivamente cumprida, partindo-se para a livre penhora de outros bens __ títulos da dívida pública, bem como títulos de crédito que tenham cotação em Bolsa, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, veículos, móveis ou semoventes, direitos, ações e outros __ apenas e tão-somente se não forem localizados ativos em nome do executado.
Não é demais recordar que, ainda que de forma um pouco tímida e pouco eficiente, tal possibilidade já estava prevista no artigo 185-A do Código Tributário Nacional, sem que sua compatibilidade ou incompatibilidade com o sistema da execução fiscal fosse objeto de questionamento.
Entretanto, em que pese mais um dos argumentos lançados pelos juristas que não concordam com a utilização da penhora on line na execução fiscal, defendemos a prevalência do art. 655-A do Código de Processo Civil sobre o art. 185-A do Código Tributário Nacional.
A grande diferença desse dispositivo com a penhora on line trazida pela Lei nº 11.382/2006 é que, nos termos desse artigo 185-A do CTN, para que fosse determinada apenas a indisponibilidade dos bens e direitos do executado, era necessário o esgotamento prévio da busca por outros bens penhoráveis, enquanto que, na penhora on line prevista pela Lei nº 11.382/2006, basta que o executado não efetue o pagamento ou indique bens à penhora, para que o juiz, mediante requerimento do exeqüente, requisite à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente pelos meios eletrônicos, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo determinar sua indisponibilidade até o valor indicado na execução.
Em outras palavras, entendemos que subsiste ao executado o direito de pagar ou indicar bens à penhora, só recaindo sobre seus ativos a penhora on line caso ele não exerça tal direito na forma e no prazo estabelecidos nos arts. 8º e 9º da Lei de Execução Fiscal, não sendo necessário que a Fazenda Pública busque outros bens penhoráveis.
Nosso entendimento se fia na inexistência de superioridade hierárquica do art. 185-A do Código Tributário Nacional sobre a Lei nº 11.382/2006, haja vista que, diferentemente do que propagam os juristas supramencionados, o art. 185-A do CTN não goza das prerrogativas ínsitas às leis materialmente complementares.
As leis materialmente complementares são aquelas que veiculam matérias às quais a Carta Magna ordenou fossem tratadas por lei complementar (reserva legal). Se tais matérias precisam ser veiculadas por lei complementar, também só poderão ser modificadas por lei complementar (paralelismo das formas).
Nesse rumo, não há dúvidas de que as matérias para as quais a Constituição Federal não fixou espécie normativa especial podem ser tratadas por lei ordinária e que, se forem tratadas por espécie normativa especial, tal qual o é a lei complementar, não significa que não poderão ser alteradas por lei ordinária. A lei complementar tratando de matéria que poderia ser tratada por lei ordinária é lei apenas formalmente complementar, podendo ser modificada por lei ordinária. Se o legislador constituinte quisesse conferir a essas matérias uma "capa protetora" mais resistente, ele mesmo teria mencionado que deveriam ser veiculadas por lei complementar. Se não o fez, é porque tais matérias não precisam de tratamento mais especial que o da lei ordinária.
Nesse mesmo sentido é o entendimento pacífico da nossa Corte Constitucional, como podemos verificar de inúmeros julgados, tais como os proferidos no RE-AgR 522783/DF [15], no RE-ED 525533/SP [16] e no RE-AgR 517414/SP [17].
Portanto, o artigo 185-A do Código Tributário Nacional, que apenas trata de detalhes processuais relativos à execução tributária, por não tratar de matéria reservada pela Constituição Federal a lei complementar (lembrando que, no âmbito tributário, as matérias reservadas à lei complementar estão previstas no art. 146 da CRFB/1988), não prevalece sobre o comando contido no artigo 655-A do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 11.382/06.
Também no que tange ao terceiro argumento, melhor sorte não acompanha aqueles que repelem o uso da penhora on line na execução fiscal. Isso porque não há como se acolher o argumento de que o Código Tributário Nacional é lei especial em face do Código de Processo Civil, pois ambos podem ser classificados como normas gerais.
Em sendo ambos normas gerais, aplica-se o clássico critério cronológico de solução de antinomias (lex posterior derogat legi priori), em detrimento do também clássico critério da especialidade (lex posterior generali non derogat speciali), prevalecendo, portanto, a Lei nº 11.382/06 sobre as disposições do CTN com ela incompatíveis.
Por todo o exposto, revela-se plenamente viável a utilização da penhora online no âmbito das execuções fiscais.
6.4.7. Substituição da penhora (art. 668 do CPC)
Como sabemos, a Lei nº 11.382/2006 alterou a redação do art. 668, que disciplina a substituição da penhora.
A antiga redação conferia ao devedor ou responsável a possibilidade de substituir o bem penhorado a qualquer tempo antes da arrematação ou adjudicação.
A nova redação, contudo, determina que ele o faça apenas no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, e desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele, devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620).
No âmbito da execução fiscal, o art. 15 da Lei de Execução Fiscal dispõe que, em qualquer fase do processo, o executado poderá substituir a penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária (inciso I), bem como que a Fazenda Pública também poderá substituir os bens penhorados por outros, independentemente da ordem prevista no art. 11 da Lei de Execução Fiscal, além de poder exigir o reforço da penhora insuficiente (inciso II).
Como a Lei de Execução Fiscal disciplina esse instituto de forma exaustiva e diferente do Código de Processo Civil, entendemos que não é o caso de aplicação subsidiária do novo art. 668 do Estatuto do Rito, mantendo-se a aplicação dos dispositivos da lei especial.
6.5. Alienação judicial realizada por meio da Internet (art. 689-A do CPC)
A Lei 11.382/2006 introduziu o art. 689-A ao Código de Processo Civil, que, agora, possibilita, a requerimento do exeqüente, a substituição dos procedimentos previstos nos arts. 686 a 689, pela alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado.
O parágrafo único desse dispositivo prevê que "o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital".
Por ausência de regramento específico na Lei nº 6.830/80, entendemos ser perfeitamente aplicável o art. 689-A do Código de Processo Civil na alienação judicial dos bens sobre os quais recaiu a execução fiscal.
6.6. Pagamento parcelado do valor da arrematação (art. 690 do CPC)
Além disso, como já mencionamos anteriormente, observamos que a Lei 11.382/2006 também modificou o art. 690 do Código de Processo Civil, que agora estabelece a forma como se dará o pagamento quando da arrematação, passando a prever, inclusive, a possibilidade de pagamento parcelado de bem imóvel arrematado, dispondo que o interessado em adquirir o imóvel em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.
O art. 700 do Código de Processo Civil, que previa o parcelamento da adjudicação após a oitiva das partes, com a primeira parcela nunca inferior a quarenta por cento, foi expressamente revogado.
Entendemos que a previsão é plenamente compatível com a execução fiscal, podendo ser aplicada naquela égide, mormente em se considerando que o que se estará parcelando não é o crédito tributário, mas o valor da arrematação.
Entretanto, em se tratando de execuções movidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela União, deve ser observado, conforme bem lembrado por Marcos Ribeiro Marques [18], o disposto no art. 98 e §§, da Lei nº 8.212/91, com redação determinada pela Lei nº 9.528 de 10 de dezembro de 1997 [19].
Nessas execuções, poderá ser deferido, a requerimento do exeqüente, o parcelamento do valor da arrematação, nos mesmos moldes dos parcelamentos administrativos.
Para tanto, contudo, é necessário que as condições do parcelamento constem do edital.
Com o depósito da primeira parcela o arrematante terá direito à carta de arrematação. Porém, a carta de arrematação conterá a constituição de hipoteca ou penhor, se o bem for móvel, em favor do credor. O arrematante, no caso de penhor, será constituído fiel depositário.
Em razão do §11, acrescido ao art. 98 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 10.684, de 31 de maio de 2003, as mesmas disposições são aplicadas às execuções movidas pela União.
Desse modo, conforme leciona Marcos Ribeiro Marques [20], conclui-se que, primeiramente, em se tratando de execução de dívida ativa do INSS ou da União o parcelamento da arrematação não é direito do arrematante, vez que depende de pedido do exeqüente. Não há necessidade do depósito de trinta por cento, mas tão-somente da primeira parcela do parcelamento administrativamente deferido. A concessão dependerá de ato vinculado da autoridade administrativa, não do juiz.
6.7. Parcelamento da dívida pelo executado (art. 745-A do CPC)
A Lei nº 11.382/2006 também inovou o ordenamento jurídico quando introduziu o art. 745-A ao Código de Processo Civil, que passou a permitiu o parcelamento da dívida constante do título executivo em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês, desde que, no prazo para os embargos, o executado reconheça o crédito do exeqüente e deposite o valor correspondente a 30% (trinta) por cento da execução, incluindo custas e honorários de advogado.
Se a proposta for deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos. Já, se a proposta for indeferida, os atos executivos terão regular prosseguimento, sendo mantido o depósito.
Caso o devedor deixe de pagar qualquer das prestações, ocorrerá o vencimento das prestações subseqüentes e será dado prosseguimento ao processo, com imposição de multa de 10% (dez por cento) ao executado, calculada sobre o valor das prestações não pagas, sendo vedada a oposição de embargos.
Discordando da lição do preclaro processualista Leonardo José Carneiro da Cunha [21], entendemos que, quando se tratar de execução de dívida ativa consistente em créditos tributários, não é possível aplicar o art. 745-A às execuções fiscais.
Isso porque o parcelamento, modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional), será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica, de acordo com o disposto no art. 155-A do CTN.
O parcelamento de débito tributário, ainda que já em fase de execução, deve seguir as regras específicas desse instituto.
Como é cediço, o ajuizamento de ação de execução fiscal não modifica a natureza jurídica do crédito tributário e não compete ao órgão jurisdicional conceder parcelamento tributário.
Todavia, também entendemos que não há tal empecilho para o parcelamento de dívida ativa não tributária, por ausência de regramento específico, nesse ponto convergindo nossa opinião com a do professor Leonardo José Carneiro da Cunha [22].
6.8. Embargos à execução fiscal x arts. 736, 738 e 739-A do CPC
Conforme já tivemos a oportunidade de mencionar acima, a Lei nº 11.382/2006 modificou a sistemática dos embargos do devedor, tendo revogado o art. 669 do Código de Processo Civil, que dispunha acerca da necessidade de ser feita a penhora, para, somente após sua intimação ao devedor, ser aberto o prazo de 10 (dez) dias para que ele apresentasse embargos à execução.
Agora, com a nova redação dada aos artigos 736 e 738 do Código de Processo Civil, o devedor tem o prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação, para apresentar tais embargos à execução, não havendo mais necessidade de prévia penhora para a apresentá-los.
Ademais, a Lei nº 11.382/2006 introduziu o art. 739-A ao Código de Processo Civil, que determina que os embargos do executado não mais terão efeito suspensivo automático.
Conferiu-se ao juiz, entretanto, a possibilidade de, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos __ ou seja, havendo fumus boni iuris __, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação __ isto é, havendo periculum in mora __, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (§1º do art. 739-A).
Entendemos que os arts. 736 e 738 do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 11.382/2006, não atingiram as execuções fiscais, pois, conforme previsão expressa contida no §1º do art. 16 da Lei de Execução Fiscal, os embargos à execução fiscal não são admissíveis enquanto não for garantida a execução, devendo ser opostos no prazo de 30 (trinta) dias, contados de depósito, da juntada aos autos da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora (art. 16, caput e incisos, da Lei nº 6.830/80).
Contudo, é inequívoco que a Lei nº 6.830/80 não cuida dos efeitos oriundos do ajuizamento dos embargos à execução fiscal, motivo pelo qual entendemos que se aplicam às execuções fiscais o comando contido no art. 739-A do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 11.382/2006, o que significa dizer que o mero ajuizamento dos embargos, mesmo que garantida a execução (requisito que prevalece mesmo com a reforma do CPC), não suspende automaticamente a execução fiscal.
No nosso entendimento, a execução fiscal somente restará suspensa se o embargante o requerer e demonstrar ao juízo a "fumaça de seu bom direito" (relevância do seu argumento) e o perigo na demora do provimento jurisdicional (risco de dano), quando o magistrado, convencido, poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos.
O novo art. 739-A do Código de Processo Civil também se aplica às execuções fiscais quando, em seu §5º, atribui ao embargante o ônus de apresentar memória de cálculo, declinando o valor que entende correto, quando alegar excesso de execução nos embargos, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou não conhecimento do fundamento aduzido.
Por fim, não se descarta o manejo da exceção de pré-executividade na execução fiscal, independentemente da garantia do juízo, conforme vem sendo amplamente acatado por nossa jurisprudência.
