Notas

⁰¹ Na definição de REALE, Miguel. LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO, 27ª Edição, 2004, São Paulo: Editora Saraiva, pp. 64-65: "(...) Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). / Nas últimas décadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: / a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; / b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados uns dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; / c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram". (sem grifos e destaques no original)

⁰² Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. PRINCÍPIOS FUNDAMENTIAS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA, 1ª Edição, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 180 (in "BARROS, Sérgio Rezende. A ideologia do afeto, Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002").

⁰³Ibidem, Loc. Cit.

⁰⁴ Nas palavras da autora (in DINIZ, Maria Helena, LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO INTERPRETADA, 11ª Edição, 2005, São Paulo: Editora Saraiva, p. 114): "O fundamento da analogia encontra-se na igualdade jurídica, já que o processo analógico constitui um raciocínio ‘baseado em razões relevantes de similitude’, fundando-se na identidade de razão, que é o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos não previstos, mas substancialmente semelhantes, sem contudo ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, tão-só, do pressuposto de que a questão sub judice, apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua égide por semelhança de razão. / É necessário, portanto, que além da semelhança entre o caso previsto e o não regulado haja a mesma razão, para que o caso não contemplado seja decidido de igual modo. Daí o célebre adágio romano: ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio." (sem grifos no original)

⁰⁵ Seguem os direitos negados aos casais homoafetivos, conforme a citada revista (SuperInteressante de Julho/2004): 1) não podem adotar o sobrenome do seu par; 2) não podem somar rendas para aprovar financiamentos; 3) não podem somar rendas para alugar imóveis; 4) não podem inscrever seu par como dependente perante o serviço público; 5) não podem incluir seu par como dependente em planos de saúde; 6) não podem participar de programas do Estado vinculados à família; 7) não podem inscrever seu par como dependente da previdência; 8) quando seu par for funcionário público, não podem acompanhá-lo quando for transferido; 9) não têm reconhecida a impenhorabilidade do imóvel onde residem; 10) não têm garantia de pensão alimentícia no caso de separação; 11) não têm garantia à meação automática de bens em caso de separação [precisando comprovar quando efetivamente contribuíram, através da citada "teoria das sociedades de fato"]; 12) não podem assumir a guarda do(a) filho(a) de seu par; 13) não podem adotar em conjunto; 14) não podem adotar o(a) filho(a) do seu par; 15) as mulheres homossexuais não têm direito a licença no caso de nascimento de filha da parceira [por inseminação artificial, por exemplo, o que poderia ser resolvido por uma analogia à licença paternidade]; 16) não têm licença maternidade/paternidade se o seu par adota um(a) filho(a); 17) não recebem o abono-família; 18) não têm licença-luto, para faltar ao trabalho em caso de morte de seu par; 19) não recebem auxílio-funeral; 20) não podem ser inventariantes do(a) parceiro(a) falecido(a); 21) não têm direito a herança; 22) não têm garantia à permanência ao lar quando o(a) parceiro(a) morre; 23) não têm usufruto dos bens do(a) parceiro(a) falecido(a); 24) não podem alegar dano moral se o(a) parceiro(a) for vítima de crime [embora isso seja, no mínimo, discutível]; 25) não têm direito á visita íntima caso um(a) deles(as) esteja preso(a); 26) as mulheres homossexuais não podem acompanhar a parceira durante o parto; 27) não podem autorizar cirurgias de risco; 28) não podem ser curadores do(a) parceiro(a) declarado(a) juridicamente incapaz; 31) não podem declarar o(a) parceiro(a) como dependente do Imposto de Renda (IR); 29) não podem fazer declaração conjunta de Imposto de Renda (IR); 30) não podem abater do Imposto de Renda (IR) os gastos médicos e educacionais do(a) parceiro(a); 31) não podem deduzir do Imposto de Renda (IR) o imposto pago em nome do(a) parceiro(a); 32) não podem dividir os rendimentos recebidos em comum pelo(a) parceiro(a); 33) não são reconhecidos [os casais homoafetivos] como entidade familiar, mas apenas como "sócios" [através da citada "teoria das sociedades de fato", fato este que não lhes permite a meação patrimonial sem prova efetiva da contribuição à construção do patrimônio do(a) parceiro(a), o que não é exigido dos casais heteroafetivos]; 34) não têm suas ações judiciais julgadas pelas varas de família [que estão mais habituadas a tratar das questões envolvendo as famílias, ou seja, as questões oriundas de agrupamentos humanos ligados pelo amor familiar].

⁰⁶In Goodridge v. Department of Public Health, p. 9, in

http://www.mass.gov.br/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html (acesso em fev./2007).

⁰⁷ Não é outra a lição de RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade no Direito brasileiro e Norte-Americano, Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 53 e 54, que afirma que "Somente diante de uma razão suficiente para a justificação do tratamento desigual, portanto, é que não haverá violação do princípio da igualdade. Ora, a suficiência ou não da motivação da diferenciação é exatamente um problema de valoração. / Neste quadro, ante a inexistência de uma razão suficiente, a máxima da igualdade ordena um tratamento igual; para tanto expressar, Alexy assim formula, de modo mais preciso, a máxima de igualdade: ‘Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual’. / Inexiste razão suficiente sempre que não for alcançada fundamentação racional para a instituição da diferenciação; este dever de fundamentação impõe uma carga de argumentação para que se justifiquem tratamentos desiguais. (...) / "Em princípio, portanto, está exigido um tratamento igual, sendo permitido um tratamento desigual se e somente se for possível justificá-lo. / (...) / A garantia do direito de igualdade dá-se, pois, mediante a imposição de um ônus de argumentação e de prova por conta de quem afirmar a desigualdade e reivindicar um tratamento desigual". (sem grifos no original)

⁰⁸ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE E VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, 2ª Edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 380-390.

⁰⁹ Na lição de GIRARDI, Viviane. Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: A Possibilidade Jurídica da Adoção por Homossexuais, 1ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, pp. 92-93: "(...) como ensina Guilherme Calmon Nogueira da Gama ao falar das novas posturas do direit contemporâneo de família: ‘Cuida-se de adotar posturas que sejam coerentes com o significado da própria existência do homem na Terra, elucidando os mistérios e segredos da pessoa humana e do meio que a circunda, tentando atingir o bem existencial mais desejado: o bem-estar social ou, mais individualmente, a felicidade", tendo em vista que "Com os auspícios da família contemporânea de característica plural, fundada na plena igualdade entre os membros, diárquica quanto à sua direção, ao contrário do modelo anterior que tinha na figura do pai e marido o chefe absoluto da sociedade conjugal, e eudemonista porque seus membros possuem um direito moral à felicidade, surge um novo personagem com boz e fala nesse cenário qual seja: o filho, a criança, o adolescente, a pessoa ainda em desenvolvimento" (Ibidem, p. 99 – sem grifos no original).

¹⁰ Vide ARAUJO, Luiz Alberto David. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRANSEXUAL, 1ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 74, para quem "Não se concebe a idéia de que o Estado Moderno deva buscar um caminho diferente daquele que pressupõe a felicidade de seus componentes. O homem se organiza para obter felicidade. Submete-se ao regramento do Estado, aceita suas regras, paga os impostos, limita-se, sabendo, no entanto, que os fins dessa associação só podem levar à busca da felicidade. (...) / Ao arrolar e assegurar princípios como o do Estado Democrático, o da dignidade da pessoa nhumana e o da necessidade de promoção do bem de todos, sem qualquer preconceito, o constituinte garantiu o direito à felicidade. Não o escreveu de forma expressa, mas deixou claro que o Estado, dentro do sistema nacional, tem a função de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem de todos, pressupõe o direito de ser feliz. Ninguém pode conceber um Estado que tenha como objetivo a promoção do bem de todos possa colaborar para a infelicidade do indivíduo. Portanto, a interpretação constitucional leva à busca da felicidade do indivíduo, não de sua infelicidade. E, como veremos adiante, felicidade pressupõe atenção aos valores da minoria". Muito embora o entendimento consagrado seja no sentido de que o contrato social teria existido com fins à garantia da segurança das pessoas em geral (o que não deixa de ser verdade), este é só um dos aspectos da questão. As pessoas só se unem para ficar mais seguras porque entendem que, com isto, terão melhores condições de alcançarem a felicidade. Logo, percebe-se que ambas as teorias não são contraditória à clássica explicação sobre o contrato social: ao contrário, a teoria aqui esposada é complementar àquela, por explicar o fundamento teleológico do contrato social.

¹¹ Nesse sentido, afirma Maria Berenice Dias que: "O fato de a atenção ser direcionada a alguém do mesmo ou de distinto sexo não pode ser alvo de tratamento discriminatório, pois tem por base o próprio sexo da pessoa que faz a escolha. A decisão judicial que adote por critério, não afetiva conjunção das pessoas, de suas próprias vidas, mas a mera coincidência de sexos parte de um preconceito social. A espécie humana é a única em que há a separação psíquica e física entre o ato sexual prazeroso e a função procriativa. Dessa separação, e na medida em que ela ocorre, nasce a liberdade de orientação sexual, que se tornou inerente ao homem. Indivíduos de ambos os sexos têm o direito de entreter uma relação sexual além da simples necessidade de reprodução, inclusive com pessoa do mesmo sexo, o que não afronta os conceitos das sociedades historicamente desenvolvidas. Não cabe mais desfigurar para desproteger, senão por preconceitos que, presos ao passado, distorcem no presente a evolução e a história da humanidade. / Todos dispõem da liberdade de escolha, desimportando o sexo da pessoa eleita, se igual ou diferente do seu. Se um indivíduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto, mas recebe o repúdio social por dirigir seu desejo a alguém do mesmo sexo, está sendo discriminado em função de sua orientação sexual. O tratamento diferenciado, pela inclinação a um ou a outro sexo, evidencia uma clara discriminação à própria pessoa, em função de sua identidade sexual. Como a orientação sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa eleita escolhida, é direito que goza de proteção constitucional em face da vedação de discriminação por motivo de sexo. O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida." (DIAS, Maria Berenice. União Homossexual – o Preconceito & a Justiça, 3ª Edição, 2006, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, pp. 76 – sem grifos no original). Destaque-se, apenas, que a sexualidade da pessoa independe de escolha: a pessoa não tem como mudar sua orientação sexual. O que a autora quis dizer nesse trecho foi que, a partir do momento em que alguém que direciona seu amor a alguém de sexo diverso não é discriminada juridicamente, também não pode sê-lo uma pessoa que direciona seu amor a outra do mesmo sexo.

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¹² Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 24ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2007, pp. 85, 89, 92-93 e 94-95.

¹³ MIRANDA, Jorge. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL: INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO (Tomo VI), 2ª Edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 18-19.

¹⁴ A autora anunciou que se aposentará para exercer a advocacia, o que configurará grande perda para a magistratura e grande ganho para a advocacia, ante o notável saber jurídico e a sensibilidade da autora para a apreensão dos fatos da vida.

¹⁵ DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o Preconceito & a Justiça!, 3ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006, pp. 93 e 94.

¹⁶ FERNANDES, Taísa Ribeiro. UNIÕES HOMOSSEXUAIS: efeitos jurídicos. 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2004, pp. 68 a 70. No original: "Argumenta-se, numa leitura literal do art. 226, §3º, da CF, que ele reconhece e protege a união estável entre homem e mulher como entidade familiar. E somente esta! / (...) [Mas] Isto [a atual redação do artigo 226 da Constituição Federal] não quer dizer, absolutamente, que a Lei Fundamental rejeite, proíba ou discrimine as relações afetivas homossexuais. / (...) / Tais parcerias representam, sim, uniões estáveis; só não são, é claro, as uniões estáveis entre homem e mulher de que trata a Constituição naquele dispositivo. Mas todo o regramento sobre as uniões estáveis heterossexuais pode ser estendido às parcerias homossexuais, dada a identidade das situações, ou seja, estão presentes tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito, afeto, solidariedade, assistência mútua e tantos outros. Portanto, clamam por um tratamento analógico. Pondera Virgílio de Sá Pereira: ‘O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer a natureza, e por toda parte ele constitui a família, dentro da lei, se é possível, fora dela, se é necessário’. / Pensar diferente é não estar atento para os vários princípios e normas constitucionais que se aplicam ao tema, desde o da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da não discriminação em razão do sexo e outros. / As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ou com o nome de uniões estáveis, ou de uniões homoafetivas, ou ainda de parcerias homoafetivas, representam, realmente, entidades familiares, e têm de receber o tratamento que as entidades familiares merecem receber. Ou a República é democrática para todos, menos para os que têm uma orientação sexual diferente da maioria? / Pelo exposto, se dois parceiros homossexuais, com nítido interesse processual, ingressarem na justiça com uma ação declaratória, para que seja reconhecida a união estável que eles mantêm (CPC, art. 4º, I), não deve o juiz, de plano, considerar inepta a petição e decidir pela impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 295, parágrafo único, III), alegando que, nos termos da Constituição Federal (art. 226, §3º) e do Código Civil (art. 723), a união estável é o nomen júris do relacionamento afetivo entre o homem e a mulher, uma união heterossexual, portanto. / Tendo em vista, menos, a letra fria das normas e procurando a substância das mesmas, o fim social a que se dirigem, numa interpretação evolutiva, coincidente com os fatos e as exigências sociais, recorrendo, ademais, à analogia, o juiz pode, sim – e a nosso ver, com certeza, deve –, declarar a existência da relação jurídica, do relacionamento qualificado, diante das provas dos fatos constitutivos que lhe foram apresentados, estando configuradas a convivência duradoura, pública, contínua entre os requerentes, e a relação afetiva, constitutiva de família. / E, se num resíduo de excesso formalístico, estando convencido do pedido, o juiz não se sentir à vontade para proclamar que ali existe uma "união estável", que declare, então, que a situação configura uma entidade familiar, uma relação inequívoca, uma união homossexual, em que os efeitos, praticamente, serão os mesmos, atendendo-se sobretudo o fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razão do sexo – ou de orientação sexual, como preferimos (art. 3º, IV). (sem grifos no original)

¹⁷ BARROSO, Luís Roberto. DIFERENTES MAS IGUAIS: O RECONHECIMENTO JURÍDICO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS NO BRASIL, 2007, Revista de Direito do Estado, nº 5, pp. 167 e ss. Aproveito a oportunidade para agradecer ao Professor Luís Roberto Barroso por ter me enviado cópia do parecer, via e-mail, antes mesmo dele ter sido publicado. Assim, em que pese esse excelente trabalho ter sido publicado na referida revista, as páginas citadas nas próximas notas de rodapé a tal parecer referem-se à paginação em folhas de tamanho A4 – pp. 01-41. O trabalho pode ser encontrado, neste formato, no seguinte link: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/grupos-de-trabalho/dir-sexuais-reprodutivos/docs_atuacao/ParecerBarroso%20uniao%20homossexuais.pdf (acesso em 28 set. 2007).

¹⁸Ibidem, pp. 16-21, no sentido de que "a Constituição é refratária a todas as formas de preconceito e discriminação, binômio no qual hão de estar abrangidos o menosprezo ou a desequiparação fundada na orientação sexual das pessoas", donde demonstra inexistir razoabilidade e legitimidade na negação de direitos em virtude da orientação sexual das pessoas em virtude de que: (i) "A impossibilidade de procriação não é uma justificativa para o tratamento desigual", visto que "No cerne da noção contemporânea de família está a afetividade, o projeto de comunhão de vidas, independentemente da sexualidade" e em especial porque, no conceito de união estável, "Não há qualquer referência à procriação"; (ii) "Em uma sociedade democrática e pluralista, deve-se reconhecer a legitimidade de identidades alternativas ao padrão majoritário", especialmente porque "O estabelecimento de standarts de moralidade já justificou, ao longo da história, variadas formas de exclusão social e política, valendo-se do discurso médico, religioso ou da repressão direta do poder", donde "Não há razão para reproduzir o erro"; (iii) a questão dos valores cristãos "pode ter importância no debate que se instaura no interior das confissões religiosas. Mas, como intuitivo, não pode prevalecer no espaço público de um Estado laico", muito embora seria de se discutir "se os valores cristãos não seriam realizados de forma melhor pela compreensão, pela tolerância e pelo amparo, em lugar da negação".

¹⁹Ibidem, pp. 22-23. Ressalta o autor que "não reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos é privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência", ressaltando corretamente que "para um indivíduo de orientação homossexual, a escolha não é entre estabelecer relações com pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente, mas entre abster-se de sua orientação sexual ou vivê-la clandestinamente", no sentido de que "a exclusão das relações homoafetivas do regime da união estável não daria causa, simplesmente, a uma lacuna, a um espaço não-regulado pelo Direito", mas a "uma forma comissiva de embaraçar o exercício da liberdade e o desenvovimento da personalidade de um número expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. Isto é: fazendo com que sejam menos livres para viver as suas escolhas".

²⁰Ibidem, pp. 26-27. Isso porque "a discriminação das uniões homoafetivas equivale a não atribuir igual respeito a uma identidade individual, a se afirmar que determinado estilo de vida não merece ser tratado com a mesma dignidade e consideração atribuída aos demais", pois "as identidades particulares, ainda que minoritárias, são dignas de reconhecimento", uma vez que "tal exclusão funcionaliza as relações afetivas a um projeto determinado de sociedade, que é majoritário, por certo, mas não juridicamente obrigatório", visto que "as relações afetivas são vistas como meio para a realização de um modelo idealizado, estruturado à imagem e semelhança de concepções morais ou religiosas particulares", com o indivíduo sendo "tratado, então, como meio para a realização de um projeto de sociedade", só sendo reconhecido "na medida em que se molda ao papel social que lhe é designado pela tradição: o papel de membro da família heterossexual, dedicada à reprodução e à criação de filhos".

²¹Ibidem, pp. 27-29. Afirma o autor que "A exclusão das relações homoafetivas do regime jurídico da união estável, sem que exista um outro regime específico aplicável, é inequivocamente geradora de insegurança jurídica", visto que "As uniões entre pessoas do mesmo sexo são lícitas e continuarão a existir, ainda que persistam as dúvidas a respeito do seu enquadramento jurídico", donde "Esse quadro de incerteza – alimentado por manifestações díspares do Poder Público, inclusive decisões judiciais conflitantes – afeta o princípio da segurança jurídica, tanto do ponto de vista das relações entre os parceiros quanto das relações com terceiros", o que significa que "criam-se problemas para as pessoas diretamente envolvidas e para a sociedade". Isso porque "O desenvolvimento de um projeto de vida em comum tende a produzir reflexos existenciais e patrimoniais", diante do que "é natural que as partes queiram ter previsibilidade em temas envolvendo herança, partilha de bens, deveres de assistência recíproca e alimentos, dentre outros", aspectos estes equacionados no tratamento dispensado pelo Código Civil às uniões estáveis, donde "Sua extensão às relações homoafetivas teria o condão de superar a insegurança jurídica na matéria". Por outro lado, "a indefinição sobre o regime aplicável pode afetar, igualmente, terceiros que venham a estabelecer relações negociais com algum dos envolvidos na parceria homoafetiva", uma vez que "como regra, pessoas que vivem em união estável necessitam de anuência do companheiro, por exemplo, para alienar bens e conceder garantia", donde "se é possível interpretar o direito posto de modo a prestigiar o princípio da segurança jurídica, e inexistindo outro valor de estatura constitucional que a ele se oponha, será contrária à Constituição a interpretação que frustre a concretização de tal bem jurídico".

²²Ibidem, pp. 34-36. No original: "Insista-se, para que não haja margem a dúvida: não tem pertinência a invocação do argumento de que o emprego da expressão ‘união estável entre o homem e a mulher’ importa, a contrario sensu, em proibição à extensão do mesmo regime a uma outra hipótese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evolução que levou à equiparação entre companheira e esposa. Nela não se pode vislumbrar uma restrição – e uma restrição preconceituosa – de direito. Seria como condenar alguém com base na lei de anistia. O Código Civil, por sua vez, contém apenas uma norma de reprodução, na parte em que se refere a homem e mulher, e não uma norma de exclusão. Exclusão que, de resto, seria inconstitucional". Termina o autor essa tese no sentido de que sequer há lacuna normativa uma vez que os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, liberdade e segurança jurídica impõe a extensão do regime jurídico da união estável às relações homoafetivas.

²³Ibidem, p. 37. No original: "De fato, os elementos essenciais da união estável, identificados pelo próprio Código Civil – convivência pacífica e duradoura com o intuito de constituir família – estão presentes tanto nas uniões heterossexuais, quanto nas uniões homoafetivas. Os elementos nucleares do conceito de entidade familiar – afetividade, comunhão de vida e assistência mútua, emocional e prática – são igualmente encontrados nas duas situações. Diante disso, nada mais natural do que o regime jurídico de uma ser estendido à outra. / Admitida a analogia, chegar-se-ia à seguinte conclusão: a Constituição teria reconhecido expressamente três tipos de família: a decorrente do casamento (art. 226, §§ 1º e 2º); a decorrente de união estável entre pessoas de sexos diferentes (art. 226, § 3º); e a família monoparental, ou seja, aquela formada por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). Haveria, contudo, um tipo comum de família não expressamente reconhecido: a união homoafetiva. Apesar da falta de norma específica, o reconhecimento dessa quarta modalidade seria imposto pelo conjunto da ordem jurídica e pela presença dos elementos essenciais que caracterizam as uniões estáveis e as entidades familiares".

²⁴ Dita representação foi assinada pelos Procuradores Regionais da República Daniel Sarmento, Luiza Cristina Frischeisen, Paulo Gilberito Cogo Leivas, pelo Procutador Regional dos Direitos do Cidadão Sérgio Gardenghi Suiama, pelos Procuradores da República Renato de Freitas Souza Machado e Caroline Maciel da Costa, por Antônio Luiz Martins dos Reis (da ABGLT), por Nelson Matias Pereira (pela Associação da Parada do Orgulho GLBT/SP), pelo advogado Paulo Tavares Mariante (pelo Identidade – Grupo de Ação pela Cidadania Homossexual) e por Edmilson Alves de Medeiros (do grupo CORSA – Cidadania, Orgulho, Respeito, Solidariedade e Amor). Esta representação nos foi repassada pela AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), como parte do material didático do Curso de Direito Homoafetivo ministrado em novembro/2007.

²⁵ Conforme mencionado, o inteiro teor da petição inicial encontra-se disponível no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br), link "processos", no qual basta colocar o número "132", selecionar a "ADPF 132" e, em seguida, o link "petição inicial" para que se possa ter acesso ao arquivo, em ".pdf".

²⁶ A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional. In RTDC. v. 1.p. 89/112 (nota do original). Esta a fonte original informada por TJ/RS, Apelação Cível n.º 70013801592, 7ª Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em 05/04/2006 (fonte desta transcrição).

²⁷ E.Zietelman, Lüken im Recht, (1903) e D. Donati. Il problema delle ordinamento giuridico (1910) apud N. Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico, (1950), Brasília-São Paulo: Ed. UNB-Polis, 1989, p. 132 e ss (nota do original).

²⁸ N. Bobbio. Teoria do Ordenamento. Op. cit. p.135 (nota do original).

²⁹ E. Alonso Garcia. La Interpretacion de la Constituición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 16 (nota do original).

³⁰ J.C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 120 (nota do original).

³¹ G.Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.350 (nota do original).

³² Idem (nota do original).

³³ P. Perlingieri. Il diritto civille nella legalitá constituzionale. Camerino-Napoli. ESI, 1984. p. 558 (nota do original).

³⁴ Em síntese, a teoria das sociedades de fato equipara, por analogia, a união amorosa em questão a uma sociedade comercial não-registrada na Junta Comercial (a chamada sociedade de fato ou, atualmente, ente despersonalizado, porque a ausência de registro lhe impede de obter personalidade jurídica), pela qual os "parceiros" (sócios) devem provar, materialmente, o quanto contribuíram materialmente para a construção do patrimônio da sociedade para que se faça uma verdadeira apuração de haveres para se dividir os bens da "sociedade" em questão na proporção das contribuições. Essa teoria, se teve o mérito de tentar resguardar o concubinato heterossexual (e, atualmente, as uniões homoafetivas), tem a enorme dificuldade oriunda de que, ao longo de uma união amorosa, os companheiros não ficam guardando recibos, notas fiscais, transferências bancárias etc para, eventualmente, terem como comprovar sua contribuição patrimonial (presumida de forma absoluta nas uniões pautadas pelo casamento civil e na união estável), o que enseja muitas injustiças cometidas contra o companheiro que não tem provas de contribuição patrimonial, sofrendo discriminação jurídica em relação àqueles protegidos pelas leis do casamento civil e da união estável.

³⁵ Para seguir a ordem citada neste acórdão: REps 502.995/RN, 148.897/MG, 323.370/RS, 773.136/RJ.

³⁶ Cf. http://conjur.estadao.com.br/static/text/59857,1 (notícia de 25/09/07; acesso no mesmo dia).

³⁷ Cf. http://conjur.estadao.com.br/static/text/58749,1 (notícia de 21/08/07; acesso no mesmo dia).

³⁸ Cf. http://conjur.estadao.com.br/static/text/59857,1 (notícia de 25/09/07; acesso no mesmo dia).

³⁹ Cf. http://conjur.estadao.com.br/static/text/65213,1 (notícia de 03/04/08; acesso em 05/04/08).

⁴⁰ Não é nada menos o que expõe GONÇALVES, Carlos Roberto. DIREITO CIVIL BRASILEIRO: Direito de Família, 4ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 125, ao afirmar que "A teoria foi concebida no século XIX por Zachariae Von Lingenthal, em comentários ao Código de Napoleão escritos em 1808 na Alemanha, e mais tarde desenvolvida por Saleilles em estudo realizado em 1911, para contornar, em matéria de casamento, o princípio de que não há nulidade sem texto (pás de nullité sans texte), pois as hipóteses de identidade de sexo, falta de consentimento e ausência de celebração não costumam constar dos diplomas legais" (sem grifos no original). No mesmo sentido: VENOSA, Sílvio de Salvo. DIREITO CIVIL: Parte Geral, 4ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 605, em trecho já transcrito em nota anterior, no qual, em síntese, defende o doutrinador que o princípio segundo o qual o casamento somente é ineficaz quando a lei o declara de modo expresso faria com que as hipóteses que abrangem os supostos "pressupostos" do casamento (assim não declarados pela lei...) faria com que o ato fosse admitido como válido, o que ele reputa como "absurdo" (já tendo sido dita manifestação devidamente criticada no corpo deste trabalho); DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 22ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 52, para quem: "A teoria do casamento inexistente formou-se em torno do Código de Napoleão, através dos comentários feitos pelo alemão Zachariae em 1808, traduzidos, em 1839, por Aubry e Rau, tomando corpo na obra de Saleilles. Convém lembrar, como o fizeram Planiol e Ripert, que o conceito de casamento inexistente apareceu na França, em razão do princípio de que não pode haver nulidade de casamento sem expressa disposição legal, rejeitando assim as nulidades virtuais em matéria matrimonial, considerando-se apenas as nulidades textuais. Com isso a nulidade do ato só pode ser pronunciada sobre um texto noormativo. Essa doutrina aponta três requisitos essenciais ao casamento, cuja inobservância faz com que careça de valor jurídico, reputando-se inexistente: diversidade de sexos, celebração e consentimento"; AZEVEDO, Antônio Junqueira de. NEGÓCIO JURÍDICO: Existência, Validade e Eficácia, 4ª Edição, 5ª Tiragem, São Paulo: Editora Saraiva, 2007, pp. 157-158, que, após relatar um julgado (RT 239/251) que defendeu a inexistência do casamento pela recusa da mulher em consumar o ato mediante a relação sexual (sob o fundamento de que o débito conjugal seria ato material necessário à perfeição do casamento, que visa, segundo o julgado, a regularização da convivência carnal) para, ao final, declara-lo nulo (em clara confusão de conceitos), afirmou que "a declaração de nulidade vem após a afirmação de que o casamento era inexistente. Essa imprecisão técnica, porém, explica-se no caso, porque eis aí um caso de nulidade não prevista, a repetir as hipóteses que deram origem à teoria da inexistência".

⁴¹ Sentença proferida no processo n.º 001.181.480-80, perante a 2ª Vara da Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre, in LOREA, Roberto Arriada. União estável: Sentença dá base legal para casamento entre gays. Fev. 2005, Seção Notícias. Disponível em: http://conjur.uol.com.br/textos/252505/. Acesso em 20 fev. 2005.

⁴² Cf. notícia do site Universo Jurídico (www.uj.com.br), notícia de 08/01/2008, nominada "Reconhecida a união estável durante 25 anos entre duas mulheres" (acesso no mesmo dia).

⁴³Minister of Home Affairs and Another v Fourie and Another (Doctors for Life International and Others, Amicus Curiae); Lesbian and Gay Equality Project and Others v Minister of Home Affairs and Others), Case CCT 60/04 e Case CCT 10/05, in http://www.constitutionalcourt.org.za - acesso em 13/10/06).

⁴⁴Goodridge v. Department of Public Health, in

http://www.mass.gov.br/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html (acesso em fev. 2007).

⁴⁵Halpern v. Canadá (Attorney General), 2002, CanLII 42749 (ON S.C.D.C.), in http://www.canlii.org/on/cas/onscdc/2002/2002onscdc10000.html (acesso em 20/10/2006).

⁴⁶ ARRIADA, Roberto Lorea. A influência religiosa no enfrentamento jurídico de questões ligadas à cidadania sexual: Análise de um acórdão do Tribunal de Justiça do RS, in RIOS, Roger Rauup (org.). Em defesa dos DIREITOS SEXUAIS, 1ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006, p. 192 (para todas as citações, que se encontram em dois parágrafos contínuos).

⁴⁷ A Organização Mundial de Saúde o faz desde que a CID 10-1993 (Classificação Internacional de Doenças, 10ª Revisão de 1993) afirmou a naturalidade da homossexualidade ao afirma que a orientação sexual por si não deve ser vista como um distúrbio, no que foi seguida pelo nosso Conselho Federal de Psicologia, cuja Resolução 01/99 afirma que a homossexualidade não constitui doença, desvio, perversão nem nada do gênero; cabendo ainda destaque para a Associação Americana de Psiquiatria, que desde meados da década de 1970 faz o mesmo.

⁴⁸ Em tradução simples: "A Ausência de Diferenças entre Pais Gays/Lésbicas e Heterossexuais: Uma Retrospectiva da Literatura". O estudo foi localizado, em inglês, na internet, on seguinte endereço eletrônico: http://www.ibiblio.org/gaylaw/issue6/Mcneill.htm (último acesso: 30/04/2008). Seguem os estudos (seguindo a ordem ali apresentada): (i) sobre casais homoafetivos formados por lésbicas: Strong & Schinfeld – 1984, Harris & Turner – 1986, Shavelson, Biaggio, Cross, & Lehman – 1980, Pagelow – 1980, Kweskin & Cook – 1982, Green, Mandel, Hotvedt, Gray, & Smith – 1986, Peters & Cantrell – 1991, Patterson – 1995a, McNeill, Rienzi, & Kposowa – 1998; (ii) sobre casais homoafetivos formados por gays: Miller – 1979, Mallen – 1983, Skeen & Robinson – 1984, Bigner & Jacobsen – 1989a, Bigner & Jacobsen – 1989b, Bigner & Jacobsen – 1992, Crosbie-Burnett & Helmbrect – 1993, Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mikach – 1995; (iii) sobre desenvolvimento de crianças de pais homossexuais e heterossexuais: Weeks, Derdeyn, & Langman – 1975, Miller – 1979, Kirkpatrick, Smith, & Roy – 1981, Hoeffer – 1981, Miller, Jacobsen, & Bigner – 1982, Golombok, Spencer, & Rutter – 1983, Harris & Turner – 1986, Pennington – 1987, Bozett – 1988, Huggins – 1989, Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mikach – 1995, Flaks, Ficher, Masterpasqua, & Joseph – 1995, Patterson – 1995c, Tasker & Golombok – 1995, Patterson & Mason, Chan, Raboy, & Patterson.

⁴⁹ Acessível no site do TJ/RS (www.tj.rs.gov.br).