RESUMO
O presente trabalho pretende apresentar uma proposta interpretativa acerca do art. 788, parágrafo único, do Novo Código Civil brasileiro, esclarecendo que espécie de intervenção de terceiro foi nele prevista. Para tanto, elaborou-se um texto teórico, qualitativo, calcado em pesquisa bibliográfica, utilizando o método indutivo. O primeiro passo da pesquisa constituiu-se em levantar as interpretações existentes sobre o dispositivo, donde se verificou que o assunto ainda está doutrinariamente inconcluso e não pacificado. A partir daí, buscou-se explicar a heterotopia da norma civil citada, indicando os contornos do direito material envolvido. Tendo o trabalho o escopo de interpretar a lei, dedicou-se um espaço para justificar a razão de existir da regra em comento, antes mesmo de fazer um cotejo de seu conteúdo com o quadro das intervenções de terceiro até então previstas pelo Código de Processo Civil. Fixadas algumas premissas conjecturadas, passou-se à análise das interpretações capitaneadas pelos principais juristas que se debruçaram sobre o tema, através das quais se buscou demonstrar a divergência doutrinária que paira sobre o assunto e lançar as bases da conclusão, segundo a qual não há condições de enquadrar a previsão do artigo 788, parágrafo único, em nenhumas das espécies de intervenção de terceiro consolidadas no Direito Processual Civil, não se tratando, pois, de uma nova hipótese de chamamento ao processo, nem de uma denunciação da lide pura e simplesmente, mas de uma denunciação da lide com pólos invertidos, denominada pelo monografista de denunciação da lide às avessas.
PALAVRAS-CHAVE: heterotopia; intervenção de terceiro; chamamento ao processo; denunciação da lide às avesas.
INTRODUÇÃO
O Novo Código Civil Brasileiro trouxe muita perplexidade ao mundo jurídico por exibir em seu corpo uma série de normas de Direito Processual Civil, as chamadas regras heterotópicas.
Uma dessas regras, a do art. 788, caput e parágrafo único, tem causado maior perplexidade ainda. É que ela prevê uma hipótese de intervenção de terceiro que não se encaixa integralmente em nenhuma das espécies taxativamente previstas pelo Código de Processo Civil.
Sem admitir a criação pelo Código Civil de uma nova modalidade de intervenção de terceiro, a doutrina, sem muito sucesso, vem se esforçando para enquadrar tal previsão do Código Civil em um dos modelos processualmente conhecidos.
Quem até então se debruçou sobre o assunto, ou concluiu tratar-se de uma nova hipótese de chamamento ao processo[1], de modalidade peculiar de chamamento ao processo[2] ou denunciação da lide e nova modalidade de chamamento ao processo, a depender da possibilidade do segurador eximir-se ou não da responsabilidade em razão do contrato não cumprido[3], havendo em comum entre os autores o fato de não conseguirem enquadrar perfeitamente suas opções interpretativas na disciplina jurídica dos institutos que apontaram como sendo o alcançado pelo art. 788, caput e parágrafo único do Novo Código Civil.
Considerado o fato de que a atitude mais prudente diante de um tema polêmico é a manutenção do debate até que se encontre a sua mais razoável compreensão, o presente trabalho pretende apresentar uma proposta interpretativa que, sem distorcer a disciplina jurídica dos institutos processuais consolidados, contribua para a solução das seguintes questões:
Qual a modalidade de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788 do Código Civil?
Trata-se de uma nova hipótese de uma espécie de intervenção de terceiro ou se trata de uma nova espécie de intervenção?
REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 A heterotopia do parágrafo único do art. 788 do Novo Código Civil
Entende-se por normas jurídicas heterotópicas aquelas posicionadas em local diverso do normal ou usual.
Cabe registrar de início que o Código Civil de 2002 é diploma legal recheado de normas heterotópicas de natureza processual. Dessas normas são exemplos os arts. 194, 274, 447, 456, 787, § 3°, 788, parágrafo único, 1.228, 1.647, I e II e 1.698.
A heterotopia do parágrafo único do art. 788 consiste justamente em regrar no Código Civil hipótese de intervenção de terceiro, tema indubitavelmente afeto ao direito processual (arts. 56 a 80, CPC).
Marques apud THEODORO (2003, p. 104) afirma que a intervenção de terceiro ocorre quando "alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes".
Eis o texto legal:
"Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório."
Seguindo na linha do pensamento de Theodoro Júnior[4] (2006) não se formula aqui qualquer objeção, em termos de validade jurídica, ao fato do Código Civil trazer normas de natureza processual, apesar do entendimento que tal desvio não é de boa técnica legislativa[5] e não contribui para a uma maior efetividade do direito.
2.2 Breve digressão ao direito material envolvido
Antes mesmo de responder a questão proposta far-se-á necessário abrir um parênteses para uma referência ao direito material. Como bem alerta Didier Jr. (2005, p. 22), "é impossível e imprestável qualquer estudo do processo civil que se faça sem que se estabeleça o devido confronto com as regras de direito substancial, que devem, sempre, ser analisadas, para que se saiba em que medida influenciaram o legislador processual."
É nessa esteira que se invade o direito material para afirmar que, ao menos em tese[6], a matéria processual articulada na norma em destaque, nesse impresso, está direta e exclusivamente relacionada aos seguros[7] de responsabilidade[8] legalmente obrigatórios[9].
Os casos de seguros legalmente obrigatórios, previstos pelo art. 20 do Decreto-lei n° 73, de 21.11.66 são os seguintes: danos pessoais a passageiros de aeronaves comerciais; responsabilidade civil do proprietário de aeronaves e do transportador aéreo, com redação dada pela Lei n° 8.374, de 03.12.91; responsabilidade civil do construtor de imóveis em zonas urbana por danos a pessoas ou coisas; bens dotados em garantia de empréstimos ou financiamentos de instituições financeiras públicas; garantia do cumprimento das obrigações do incorporador e construtor de imóveis; garantia do pagamento a cargo de mutuário da construção civil, inclusive obrigação imobiliária, edifícios divididos em unidades autônomas, ver Decreto-lei n° 528 de 11.04.69; incêndio e transporte de bens pertencentes a pessoas jurídicas, situados no país ou nele transportados; crédito rural; crédito à exportação, quando julgado conveniente pelo CNSP, ouvido o Conselho Nacional do Comércio Exterior (CONCEX), com redação dada pelo Decreto-lei n° 826 de 05.09.69; danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres e por embarcações, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não, com redação dada pela Lei n° 8.374/91; responsabilidade civil dos transportadores terrestres, marítimos, fluviais e lacustres, por danos à carga transportada, criado pela lei n 8.374 de 30.12.91.
Importa ressaltar que a responsabilidade civil da seguradora nesses casos é objetiva (independente da comprovação de culpa), por força da teoria do risco, consagrada pelo Decreto-lei n° 73/66 e ratificada pela legislação que lhe sucedeu, nos seguintes termos:
"Art. 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado."
Diniz (2003, p. 172), in Varela, registra que esta espécie de seguro constitui:
"Uma forma de socialização do risco, pois o encargo da indenização, em lugar de incidir somente sobre o responsável, abrange todos os segurados, que encontram, na distribuição eqüitativa do risco operada pelo segurador, a compensação para a contraprestação certa, mas moderada, a que se obrigam por força do contrato."
Entrementes, o STJ tem decidido reiteradamente que a existência de seguro obrigatório não exime de responsabilidade civil o causador do dano[10], embora do quantum de sua condenação deva ser deduzido o valor do seguro obrigatório[11]. Entretanto, quando demandado, o responsável pelo dano responde por culpa (responsabilidade subjetiva)[12].
Noutra quadra, a doutrina e a jurisprudência[13] têm dito que tais seguros são exemplos de estipulação em favor de terceiro, que é segundo Diniz (2002, p. 107), um "contrato estabelecido entre duas pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra (promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficiário), alheio à formação do vínculo contratual."
Quanto ao distanciamento do beneficiário da relação jurídica de direito material fundada no contrato em que há estipulação em favor de terceiro é importante lembrar as palavras de Pereira apud Diniz (2002, p. 110):
"Deveras, há uma relação contratual dupla que se forma com o acordo de vontades entre estipulante e promitente com o intuito de criar vínculo jurídico, que tem a peculiaridade de estabelecer o dever de prestar um benefício a terceiro, estranho ao contrato, que se tornará credor do promitente."
É importante lembrar que, segundo a melhor leitura do art. 437 do Código Civil, o estipulante perde o direito de exonerar o promitente da obrigação quando bem lhe aprouver, se reservar ao beneficiário, mediante cláusula contratual expressa, o direito de reclamar a execução do contrato.
Deste modo, se aquele que usa de tal disposição contratual voluntária fica impedido de exonerar o promitente da obrigação, que dirá nos casos de seguro de responsabilidade legalmente obrigatórios, onde o parágrafo único do art. 788 do Código Civil prevê expressamente a ação direta da vítima em face do segurador, ou seja, onde é a própria lei quem reserva tal direito ao beneficiário. Enfim, é impossível inovar com fundamento no art. 437, nos casos de seguro de responsabilidade legalmente obrigatórios.
Muito se tem discutido doutrinariamente acerca da natureza jurídica dessa espécie de ato negocial[14]. Diniz (2002, p. 110) afirma que predomina a posição de Clóvis, que o diz "contrato sui generis", em virtude do fato de que nele a exigibilidade da prestação passa ao beneficiário, sem que o estipulante o perca.
O terceiro (estranho ao contrato) torna-se credor do promitente, aperfeiçoando o ajuste, quando aceita a vantagem prometida (art. 436, parágrafo único, CC/02). Entretanto, no caso do seguro obrigatório, a bem da verdade não se trata bem de aceitação, mas de exigência, ou seja, o ajuste aperfeiçoa-se quando o beneficiário exige[15] a prestação. (Idem)
Quanto aos efeitos da estipulação em favor de terceiros entre as figuras envolvidas, destacadamente nas relações entre o promitente e o beneficiário (terceiro na relação contratual), Diniz (Op. cit., p. 111) escreve:
"as relações entre promitente e terceiro, que só aparecem na fase de execução do contrato, quando o terceiro passa a ser credor, podendo exigir o cumprimento da prestação prometida, desde que se sujeite às condições e normas do contrato por ele aceito, enquanto o estipulante não o inovar nos termos do art. 438 (CC, art. 436, parágrafo único)."
Como já foi dito, em sede de seguro legalmente obrigatório o segurado não pode inovar (art. 438), nem há propriamente aceitação do contrato por parte do terceiro beneficiário (art. 436, parágrafo único). Desta forma, serve a transcrição acima tão somente para demonstrar que não há de início, na formação do vínculo contratual, relação jurídica de direito material entre a vítima e o segurador, porém é inegável que a partir da ocorrência do sinistro passará a existir uma relação jurídica entre ambos, iniciada a partir da exigência da indenização pelo beneficiário, nas condições previstas em lei, em que pese o promitente seja tão somente um responsável em relação a ele.
Um outro aspecto relevante ligado ao tema é o exceptio non adimpleti contractus. Sua importância deve-se ao fato de que a intervenção de terceiro, que ora se pretende investigar e caracterizar, deve ocorrer como condição para que o segurador, demandado diretamente pela vítima, possa levantar o contra - direito de que trata o art. 476, caput, do CC/02.
Ainda segundo Diniz (Op. cit., p. 171), a exceção de contrato não cumprido é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o co-contratante inadimplente, em que o demandante recusa-se a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever.
Contudo, chamamos a atenção para o fato de que o STJ tem decido reiterada e pacificamente, em casos de seguro obrigatório, especialmente nos casos de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT), que o seguro não realizado ou vencido não é causa suficiente para o não pagamento da indenização (Resp 579.891, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; e diversos precedentes da Corte: Resp 579891; Resp 68146; Resp 325.300; Resp 207.630, entre outros).
Essa posição do STJ vale para todas as espécies de seguro obrigatório? Entende-se que não, visto que a regra é a de que o segurado não pode exigir da seguradora o pagamento da indenização sem que tenha pago o prêmio nas condições estipuladas (art. 476, CC/02 c/c art. 12, parágrafo único do Dec-lei n° 73/66).
A exceção à regra é justamente o caso do DPVAT, onde prevalece o dever de pagar até mesmo em situações onde o seguro obrigatório não foi concretizado, em função do conteúdo dos arts. 5° ao 7° da Lei 6.194/74.
Essa exceção, legalmente estabelecida, se justifica em razão da função social que esta espécie de seguro obrigatório exerce. É que as mudanças de hábitos e contexto social (violência no trânsito) fizeram com que o sinistro coberto por esta espécie de seguro (acidente de trânsito) se alastrasse, merecendo do legislador tratamento diferenciado.
A exceção ao regramento das espécies de seguro obrigatório presente no DPVAT tem aparência de regra não porque realmente o seja, mas tão somente porque este é o seguro mais reclamado.
Segundo Carvalho & Carvalho in Didier Jr. (2006, p. 265-266), quanto ao DPVAT é necessário afirmar ainda que alguns doutrinadores, a exemplo de Tzirulnik (2003, p. 141) e Martins (2003, p. 22), defendem a idéia de que esta espécie de seguro não é propriamente um seguro de responsabilidade e sim um seguro de dano, já que o próprio segurado também está coberto pela apólice e por esta razão é regulado por lei específica, afastando-se, no particular, da incidência do Código Civil de 2002.
Por razões históricas não há sentido afastar a incidência do Novo Código Civil sobre o DPVAT, especialmente quando se sabe que a redação do atual art. 788 foi fruto do substitutivo elaborado por Fabio Konder Comparato no início da década de setenta, circunstância em que esta espécie de seguro ocupava posição de destaque nos Tribunais.
Ademais disso, nos casos de DPVAT, é perfeitamente possível e desejável a ação direta da vítima em face do segurador com fundamento no caput do art. 788. O que não é possível é incidência da regra do parágrafo único do art. 788, pois nesta modalidade de seguro é vedada a utilização pela seguradora da exceção de contrato não cumprido.
Até o momento foram firmadas algumas premissas, quais sejam: o parágrafo único do art. 788, do Código Civil é norma heterotópica válida de natureza processual aplicável aos contratos de seguro legalmente obrigatórios à exceção do DPVAT; o seguro legalmente obrigatório tem natureza de contrato sui generis; a vítima pode demandar diretamente contra a seguradora, contra o causador do dano ou, logicamente, contra ambos; a seguradora responde objetivamente ante o sinistro; o autor material do dano responde subjetivamente pelo prejuízo que causou, abatido o valor seguro obrigatório; há, nesta espécie de seguro, uma estipulação em favor de terceiro; este terceiro é o beneficiário do seguro, estranho à relação contratual segurado-seguradora; não é possível ao segurado inovar na forma do art. 437; a exceção de contrato não cumprido é, de regra, oponível contra o contratante inadimplente; nos casos de DPVAT o STJ não tem admitido a exceção do contrato não cumprido, mas a regra é a de que não cumprido o contrato fica a seguradora isenta da obrigação.
Apesar disso, restam-nos ainda alguns questionamentos quanto ao parágrafo único do art. 788: contra quem a seguradora opõe a exceção de contrato não cumprido? Qual a necessidade da intervenção do segurado na lide travada entre a seguradora e a vítima como condição para que a seguradora possa alegar a exceção de contrato não cumprido?
2.3 A ratio legis do art. 788 e seu parágrafo
A razão de ser do parágrafo único do art. 788 ainda é pouco discutida.
Theodoro (2006) noticia ter ocorrido uma mudança conceitual do contrato de seguro feita pelo atual Código Civil e afirma que a obrigação da seguradora pagar a indenização diretamente ao terceiro prejudicado, na hipótese de seguro obrigatório de responsabilidade civil, é fruto dessa alteração. Eis seu pronunciamento sobre a questão:
"O Código Civil deu nova definição ao contrato de seguro. Ao invés de conceituá-lo como causa de instituição da obrigação de indenizar o prejuízo eventualmente sofrido pelo segurado, a nova definição atribui-lhe a função de "garantir interesse legítimo do segurado" (Código Civil, art. 757).
Nessa mesma perspectiva, o seguro de responsabilidade civil é visto como a garantia prestada, pela seguradora, de que realizará "o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro" (Código Civil, art. 787).
Em razão dessa natureza de contrato de garantia, o Código Civil de 2.002 prevê a obrigação da seguradora de pagar a indenização diretamente ao terceiro prejudicado, na hipótese de seguro obrigatório de responsabilidade civil (art. 788, caput). Embora não se tenha feito expressa menção a igual direito da vítima, para o seguro facultativo de responsabilidade civil, a solução não pode ser diferente, uma vez que, por definição da lei, a obrigação da seguradora, em qualquer seguro da espécie (obrigatório ou facultativo) é a de garantir "o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro".
Entretanto, tal reposicionamento conceitual da lei, em verdade representou apenas uma positivação de algo que já vinha sendo aplicado jurisprudencialmente, na medida em que o STJ, mesmo antes do atual Código Civil, vinha admitindo, em casos de acidente de trânsito, a ação indenizatória intentada diretamente contra a seguradora que contratou com o proprietário do veículo causador do dano (STJ, 4ªT., REsp. 294.057/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 28.06.2001, DJU 12.11.2001, p. 155. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 228.840/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 26.06.2000, DJU 04.09.2000, p. 150).
Não há dúvidas de que a possibilidade, agora positivada, de a vítima demandar diretamente em face da seguradora foi um facilitador da reparação, uma medida de proteção à vítima, em função de que permite uma investida direta contra pessoa que responde objetivamente pelo dano, ainda que tal responsabilidade esteja circunscrita aos limites contratuais[16].
No entanto, o legislador percebeu que no contexto da permissão da vítima de demandar em face de pessoa com quem, a princípio, não tem vínculo de direito material, reside um obstáculo possível, qual seja, a possibilidade de formação de relação processual de um autor contra réu que não tem responsabilidade civil pela indenização requerida, a ocorrer sempre nas hipóteses em que o segurado (terceiro na relação processual instalada) não tiver cumprido sua obrigação de contratar seguro obrigatório ou não pagou regularmente o prêmio.
Aqui reside mais um aspecto sui generis do dispositivo legal. A exceção de contrato não cumprido é alegada como meio de defesa da seguradora, não contra o co-contratante (segurado), como seria de esperar, mas contra o terceiro (beneficiário), em favor de quem o contrato fez estipulação, em que pese condicionada à citação do segurado para integrar o contraditório.
Mas, se a intenção do legislador foi ampliar as possibilidades de reparação dos prejuízos da vítima, porque não vedou de pronto a oposição da exceção de contrato não cumprido pela seguradora?
Sobre a questão, Rodrigues Netto (2004, p. 707) traz à baila os seguintes questionamentos:
"A redação da norma é infeliz, pois gera uma dubiedade sobre qual o valor que privilegia: se preferiu a defesa da vítima, bastaria ter proibido que a seguradora invocasse a exceção de contrato não cumprido, em qualquer hipótese, ou se optou pela possibilidade da seguradora fazer valer seu direito regressivo em face do estipulante, o que dispensaria a regra legal, considerando que este deriva do instituto da sub-rogação, especialmente disciplinado para os contratos de seguro no art. 786."
Está claro, pois, que no conflito de valores e interesse a proteger, a norma optou por garantir à seguradora não só o direito de regresso como também assegurou a possibilidade dela se eximir da responsabilidade por meio da prova do não cumprimento do contrato pelo segurado.
Essa constatação, somada ao fato de que a jurisprudência já vinha admitindo a ação direta da vítima contra a seguradora antes do advento do Novo Código Civil, percebe-se que o progresso legal em direção à proteção da vítima foi tímido na espécie.
Mais que isso. Acaso a norma em testilha não outorgasse à seguradora o dever de integrar o segurado à lide quando quisesse opor a exceção substancial, o tímido progresso antes aventado ter-se-ia de ser havido como nenhum.
O dever de a seguradora provocar a intervenção de terceiro na lide quando pretender manejar a exceção de contrato não cumprido contra a vítima representa um avanço em direção à proteção desta, senão basta imaginar as situações em que o prejudicado não conseguiu identificar o causador material do dano. Eis a razão de ser da intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788.
Mas enfim, que tipo de intervenção de terceiro é esta, prevista no parágrafo único do art. 788?
2.4 Nova hipótese de chamamento ao processo
Para Theodoro (2006), o parágrafo único do art. 788 consagra um novo caso de chamamento ao processo.
Eis suas razões:
"A novidade, em termos processuais, está no parágrafo único do art. 788, que cogita, na ação direta da vítima contra a seguradora, da possibilidade de a seguradora promover a citação do segurado "para integrar o contraditório", caso queira manejar a "exceção de contrato não cumprido".
Que tipo de intervenção de terceiro será esta? Não se trata, evidentemente, de denunciação da lide, porque a seguradora não tem direito regressivo a exercer contra o segurado inadimplente, a título de um vínculo de garantia entre eles, pelo menos no sentido segurado-seguradora. O que caracteriza a denunciação da lide é o concurso de duas relações materiais distintas: uma entre autor e réu e outra entre a parte denunciante e o denunciado. Nesta última nem sequer figura o outro litigante, isto é, aquele que na causa principal litiga com o denunciante.
Já no chamamento ao processo a relação que se discute na causa é a mesma que serve de base para a intervenção do terceiro. Vale dizer, este também mantém relação material com o adversário daquele que o chama para o processo. O chamado vem para o processo como um co-responsável pela obrigação reclamada pelo demandante[17][13]. Este escolheu o réu, mas poderia ter igualmente demandado contra o terceiro. O seu chamamento, por iniciativa do réu, destina-se a ampliar do polo passivo do processo, de modo que sendo proferida a sentença condenatória, seus efeitos atinjam todos os coobrigados, e dessa maneira possa o réu primitivo, perante o chamado, ratear ou reclamar por inteiro o que vier a despender para cumprir a sentença. Nesse sentido, dispõe o art. 80 do CPC: "A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfazer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhe tocar".
A situação da seguradora, na espécie, equivale a do fiador que é executado diretamente pelo credor e que chama ao processo o afiançado (CPC, art. 77, I).[18][14].
Portanto, a intervenção de terceiro previsto no art. 788, parágrafo único, do Cód. Civil 2.002, não é a denunciação da lide, mas o chamamento do processo. Aliás, essa figura interventiva já, antes do Código Civil, havia sido prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, exatamente para que, sendo convocado o segurador pelo fornecedor demandado, o julgador pudesse proferir sentença contra ambos, permitindo, dessa maneira, ao consumidor executá-la diretamente contra qualquer um deles (CDC, art. 101, II)[19][15].
Por conseguinte, o parágrafo único do art. 788 do atual Código Civil, ao permitir a citação do segurado por provocação da seguradora, criou, na verdade, um novo caso de chamamento ao processo, ampliando, assim, o elenco do art. 77 do Código de Processo Civil[20][16]."
Ainda no mesmo artigo, sobre questão correlata, diz o jurista:
"Uma vez que as intervenções de terceiro são previstas pelo Código de Processo Civil em numerus clausus, urge definir como se procede processualmente para cumprir o aludido preceito do Estado Civil. No regime do Código Civil de 1916, que tratava do seguro como obrigação de reembolso, a denunciação da lide era o mecanismo processual adequado, pois se destinava justamente a instrumentalizar as garantias de regresso (CPC, art. 70, III).
Com o Código Civil atual, o segurador garante diretamente o pagamento das perdas e danos devidos pelo segurado. Assim, perante a vítima estabelecem-se dois responsáveis pela reparação: o causador do dano e a seguradora. Logo, não há mais direito de regresso, mas direito do segurado a que a seguradora cumpra a prestação objeto da garantia securitária. O seguro de responsabilidade civil, nesse contexto legal, opera como espitulação em favor de terceiro. Havendo responsabilidade direta da seguradora em face do beneficiário (vítima do dano), sua convocação pelo segurado para participar não pode mais ser feita por meio da denunciação da lide. O remédio interventivo adequado será o chamamento ao processo, figura própria para trazer a juízo terceiro que, diante do litígio em tramitação, tem também responsabilidade própria junto ao autor.
O novo Código Civil, ao conferir a estrutura de contrato de garantia ao seguro de responsabilidade civil, adequou-se, em termos gerais, ao mecanismo que o CDC já instituíra para a seguradora no âmbito das relações consumeristas: a seguradora não deve ser convocada como denunciada à lide, e sim como chamada ao processo, para que possa ser incluída na eventual condenação solidariamente com o fornecedor (CDC, art. 101, II).
Por força, portanto, do § 3º do art. 787 do Código Civil de 2002, incluiu-se mais uma hipótese de chamamento do processo no elenco do art. 77 do Código de Processo Civil."
Enfim, o insigne processualista posiciona-se no sentido que a intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788, apesar de hipótese nova, se encaixa na disciplina jurídica do chamamento ao processo (arts. 77 a 80, CPC).
2.5 Modalidade peculiar de chamamento ao processo
Para Rodrigues Netto (2004, p. 697-719), o parágrafo único do art. 788 consagra uma modalidade peculiar de chamamento ao processo.
Analisando o dispositivo legal, o autor mencionado (Op. cit., p. 710-711) formulou comparação com o instituto da denunciação da lide, nos seguintes argumentos:
"Disséramos que a regra do art. 788, par. ún., não se enquadraria à perfeição no preceituado pelo inciso III do art. 70 do CPC, porque, uma vez citado o estipulante, abrir-se-ia oportunidade à seguradora de invocar a exceção de contrato não cumprido, para se eximir de indenizar à vítima do dano.
Logo, se em uma ação direta, a seguradora, citando o estipulante para que integrasse o contraditório, demonstrasse que o seguro não foi pago, estaria extinto o direito à indenização por força do art. 763 do CC. Deste modo, a seguradora não teria que ressarcir a vítima, e, por derivação, não haveria direito regressivo a ser exercido por ela em face do estipulante.
Ademais, é importante destacar que o instituto da denunciação da lide sempre importa numa ação regressiva do denunciante em face do denunciado, havendo uma relação de prejudicialidade: se o pedido formulado em face do denunciante for julgado procedente, o juiz deverá julgar a ação regressiva, procedente ou improcedente; contudo, se resultar infundado o pedido na ação principal, a denunciação da lide fica prejudicada.
Portanto, no modelo retratado, a vítima ficaria irressarcida, já que seu pedido foi julgado improcedente, restando prejudicada a ação regressiva da seguradora em face do segurado.
É certo que remanescerá a responsabilidade aquiliana do estipulante do seguro (autor do dano) perante a vítima, a qual, entretanto, deverá ajuizar outra demanda, agora perante o estipulante e com pretensão distinta daquela declinada na ação direta. Igual consideração é aplicável na hipótese em que o valor dos prejuízos sofridos pela vítima for superior ao valor da indenização prevista no seguro obrigatório, quando remanescerá a responsabilidade do segurado perante terceiro."
Analisando a regra comentada em comparação com o instituto do chamamento ao processo[21], o autor (Op. cit., p. 712-716) argumenta:
"Noutro sentido, a opção pelo chamamento ao processo traduz situação muito semelhante à da denunciação da lide, se observada a definição do instituto proposta por certa corrente (minoritária) que afirma tratar-se de "ação condenatória exercida pelo devedor solidário que, acionado sozinho para responder pela totalidade da dívida, pretender acertar, na ação secundária de chamamento, a responsabilidade do devedor principal ou dos demais co-devedores solidários, estes na proporção de suas cotas" (cf. Nery-Nery, 2003:448)
Realmente, seguindo os sectários da doutrina da ação condenatória incidental, idêntica situação exsurge no exemplo utilizado, em virtude de não haver acertamento a ser realizado entre seguradora e segurado, quando a primeira não for condenada a indenizar a vítima.
Por outro lado, a corrente majoritária defende que no chamamento ao processo há ampliação subjetiva do pólo passivo da ação (litisconsórcio passivo, ulterior, simples e facultativo), e não o surgimento de uma nova relação jurídica processual embutida na mesma base procedimental da ação "principal", tampouco, uma relação de prejudicialidade, como existe na denunciação da lide.
[...]
No âmbito do direito civil, o fato de inexistir solidariedade entre a companhia seguradora e o segurado é que nos levou a desconsiderar que o art. 788, par. ún., houvesse instituído outro caso de chamamento ao processo. Não existindo regra expressa prevista em contrato ou na lei, não há solidariedade, consoante a norma do art. 265 do CC.
[...]
Criou-se uma situação sui generis, pois não há responsabilidade solidária, nem subsidiária entre seguradora e estipulante em face do segurado, vítima da conduta ilegal.
[...]
O segurador deverá, dentro do prazo de resposta, providenciar a citação do segurado, que poderá ingressar no processo ao seu lado como litisconsorte simples, pois a sorte no plano de direito material poderá ser diversa para cada qual.
O autor, apesar de afirmar que a redação atual do preceito legal "não se coaduna com quaisquer das figuras de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil", termina seu raciocínio nos seguintes termos: "Assim, enquanto não se aperfeiçoa a redação do dispositivo sob exame, soa mais adequado reconhecer que a conditio juris do par. ún., do art. 788, criou uma modalidade peculiar de chamamento ao processo." Idem.
Enfim, o ilustre jurista posiciona-se no sentido que a intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788, não se encaixa perfeitamente na disciplina jurídica de quaisquer dos institutos previstos nos arts. 46 a 80 do Código de Ritos, mas dada a maior proximidade com o chamamento ao processo, preferiu denominá-la de "modalidade peculiar de chamamento ao processo".
2.6 Previsão hipotética, a um só tempo, de denunciação da lide e de nova modalidade de chamamento ao processo
Para Carvalho & Carvalho (2006, p. 261-278), o parágrafo único do art. 788 consagra duas diferentes possibilidades de ingresso do terceiro na lide já instaurada, ou como chamado ou como denunciado, a depender da permissão ou não da utilização pela seguradora da exceção de contrato não cumprido.
Eis, em síntese, o raciocínio percorrido pelos monografistas (Op. cit. p. 270-277):
"No particular, existe entre os sujeitos do processo e o segurado (até então terceiro), relação fundada nos mesmos fatos jurídicos que compõem a causa de pedir na demanda que deu origem ao processo. De um lado, temos a obrigação contratual do segurador de indenizar, de outro, a responsabilidade civil aquiliana do agente, ambas decorrentes do dano causado.
[...]
Com o ingresso do segurado, "há garantia de que, rejeitada a pretensão contra o segurador, terá aquele de responder em face de sua desídia no cumprimento do contrato de seguro". A sentença pode reconhecer a responsabilidade do segurador em caso de adimplemento contratual pelo segurado, ou excluí-la, caso contrário."
[...]
O fato de estar autorizado ao réu impor ao autor um litisconsorte passivo poderia levar à conclusão de que a modalidade de intervenção do art. 788 do Código Civil deve ser classificada como chamamento ao processo, já que, no regime de intervenção de terceiros do Código de Processo Civil, somente através desse instituto poderá o réu impor ao autor da demanda um litisconsórcio passivo.
Contudo, acreditamos que se trata de uma modalidade nova, assemelhando-se ao chamamento ao processo (em razão da formação do litisconsórcio por iniciativa do réu), porém com algumas peculiaridades. É que as hipóteses de chamamento ao processo previstas no Código de Processo Civil fundamentam-se na solidariedade, razão pela qual uma eventual condenação poderá atingir chamado e chamante. Aqui não existe solidariedade, mas obrigações concorrentes, oriundas do mesmo fato, e excludentes entre si, sendo que uma eventual condenação será dirigida apenas a um deles, segurador ou causador ou causado do dano. O disposto no art. 80 do Código de Processo Civil, que reputamos ser a finalidade precípua do chamamento ao processo, não será aqui aplicável, exatamente em razão da inexistência de solidariedade.
Assim, podemos afirmar que, no que se refere à generalidade dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil, a hipótese do art. 788, parágrafo único, do Código Civil se assemelha bastante ao regramento conferido ao chamamento ao processo no Código de Processo Civil."
[...]
Diante disso, concluímos ser admissível a denunciação da lide ao estipulante na ação direta proposta pela vítima contra o segurador nas causas envolvendo o seguro DPVAT. Cumpre-nos ressaltar que, a despeito da evidente relação existente entre o causador do dano – também responsável pelo ressarcimento – e a vítima, no caso dos seguros obrigatórios de responsabilidade, o que, aparentemente vai de encontro `regra da denunciação da lide (de inexistência de relação entre o denunciado e o adversário da parte que formulou a denunciação), não se pode atribuir a esse fato a impossibilidade de caracterização da intervenção de terceiro do art. 788 como denunciação da lide.
[...]
A expressão "exceção de contrato não cumprido" deve ser entendida com cautela, já que pode haver seguro obrigatório de responsabilidade civil, em que – a exemplo do DPVAT – a alegação de contrato não cumprido não afeta o direito exigido em juízo. Por esta razão, torna-se imperativo analisar a intervenção de terceiro do art. 788 em duas etapas, conforme características específicas de cada seguro.
Na maior parte dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil, o descumprimento contratual constitui exceção substancial, com possibilidade de afastar a responsabilidade do segurador. Nestes casos, o segurado integra o processo na condição de litisconsorte, podendo a condenação atingi-lo, caso efetivamente não tenha sido diligente no cumprimento contratual. Aqui, a intervenção de terceiro se assemelha ao chamamento ao processo, porém a ela não se aplica todo o regramento dos arts. 77 a 80 do Código de Processo Civil. Trata-se, portanto, de nova modalidade de intervenção de terceiro além daquelas já previstas no sistema processual.
No caso dos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios em que a responsabilidade do segurador independe do cumprimento contratual, o parágrafo único do art. 788 pouco inova, já que não objetiva permitir que o segurado se utilize do descumprimento contratual como argumento de defesa. Assim, ainda que a alegação de inadimplemento contratual não exima o segurador da obrigação de indenizar, o referido dispositivo legal permite o exercício do seu direito de regresso perante o segurado faltoso no mesmo processo, o que se dará mediante denunciação da lide. Conclui-se que o art. 788 do Código Civil consagra a interpretação ampliativa do art. 70, III do Código de Processo Civil, abrangendo também essa hipótese de direito de regresso.
Enfim, o ilustre jurista posiciona-se no sentido que a intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788, não se encaixa perfeitamente na disciplina jurídica de quaisquer dos institutos previstos nos arts. 46 a 80 do Código de Ritos, mas dada a maior proximidade com o chamamento ao processo, preferiu denominá-la de "modalidade peculiar de chamamento ao processo".
