A escolha do tema deu-se precipuamente em razão da persistente omissão estatal consistente em não reajustar o salário-mínimo, preservando-lhe o poder aquisitivo. Ante violação tão flagrante de um direito fundamental dos trabalhadores, subsistindo paralelamente à existência de mecanismos jurídicos-constitucionais de controle da inconstitucionalidade por omissão, mister se faz repensar criticamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, para que a mesma possa cumprir sua função de garantia da efetividade da jurisdição constitucional e da efetividade da própria Ordem Constitucional.

Embora o tema do controle de constitucionalidade tenha já farta bibliografia, a omissão inconstitucional ainda é problema a merecer maior atenção pela doutrina, haja visto que, passados dez anos de promulgação, o maior desafio da nossa Constituição é justamente o de ser efetivada pelos Poderes Públicos.

Presidido pela preocupação com a efetividade constitucional, buscaremos uma compreensão adequada da ação direta de inconstitucionalidade, estreitamente ligada à natureza dos direitos fundamentais e da unidade da Constituição, extraindo-se suas conseqüências jurídicas. Nesse último aspecto, extremamente relevante, enfrentar-se-á a concepção doutrinária e jurisprudencial dominante, que restringe os efeitos jurídicos e práticos da ação constitucional.

"art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;"

Vê-se que a Constituição Federal assegurou o salário-mínimo aos trabalhadores, cuja ratio é evitar, através da tutela do Estado, o arbítrio absoluto do patronato, fixando uma regra de minimum, que a luta econômica entre as classes (patronado e trabalhadores) não pode violar.

Indubitável que tal dispositivo constitucional condiz com o objetivo de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3º, III). É também expressão do princípio de proteção social ao trabalhador, e está consoante com teleologia que inspira toda a ordem jurídico-constitucional, pois o trabalho é um dos fundamentos da Ordem Econômica (art. 170, caput) e base da ordem social (art.193).

Em verdade, a Constituição Federal de 1988 distanciou-se do modelo constitucional puramente liberal, adotando uma postura social, a qual exige do Estado (caracterizado como um Estado Democrático de Direito) prestações positivas para efetivação de uma série de direitos econômicos, sociais e culturais.

Tendo em vista o paradigma adotado, a nossa Lei Maior estabeleceu normas constitucionais impositivas, e, dentre estas, há imposições constitucionais permanentes e concretas, que vinculam os legisladores e governantes em geral. Quando há essa espécie de norma, não há que se falar em discricionariedade, pena de condescender com ação ou omissão que se configurará inconstitucional. Conforme o luminoso ensinamento de CANOTILHO:

"A natureza jurídico-constitucional das imposições legiferantes, a vinculação heteronomamente determinada do legislador e a caracterização do comportamento inconstitucional omissivo permitem já uma primeira conclusão: no Estado Constitucional Democrático o legislador está obrigado, normativo-constitucionalmente, à emanação das leis necessárias à concretização das imposições constitucionais. Reafirma-se: omissão legislativa, jurídico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas, destinadas a actuar as imposições constitucionais permanentes e concretas." (1)

A norma constitucional que assegura o salário-mínimo, com reajustes periódicos que garantam a preservação do poder aquisitivo, contém exatamente uma imposição constitucional concreta e permanente a ser cumprida pelos Poderes Públicos. Nesse ponto, valemo-nos do voto do eminente Ministro Celso de Mello, que relator de cautelar na Adin nº 1.458-7, pronunciou que:

"Com efeito, a cláusula constitucional inscrita no art. 7º, IV, da Carta Política - para além da proclamação da garantia social do salário mínimo - consubstancia verdadeira imposição legiferante, que, dirigida ao Poder Público, tem por finalidade vinculá-lo à efetivação de uma prestação positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família e (b) a preservar, mediante reajuste periódicos, o valor intrínseco dessa remuneração básica, conservando-lhe o poder aquisitivo." (2)

Assim, a inexistência de reajustes periódicos do salário-mínimo, ou quando há reajustes, esses são insuficientes para preservar o poder aquisitivo dos trabalhadores, caracteriza uma omissão que afronta a Constituição Federal, em sua letra e espírito. Tal omissão resta mais evidente quando o Poder Público, sem conceder reajuste ou concedendo insuficientemente, despreza os próprios índices oficiais de inflação.

Antes de adentrar na questão propriamente do controle dessa espécie de omissão, analisemos alguns aspectos importantes em relação ao princípio da proteção social do trabalhador e ao dispositivo constitucional relativo ao salário-mínimo (art. 7º, IV).

O princípio da proteção social ao trabalhador foi consagrado pela Carta Magna que, prevendo expressamente, mas não exaustivamente, variada gama de direitos sociais (salário-mínimo, irredutibilidade e proteção do salário, seguro-desemprego, licença à gestante), seguiu a teleologia de melhorar a condição social dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, caput, parte final).

A configuração deste princípio de proteção social é de máxima importância, haja visto o status jurídico dos princípios no constitucionalismo e também na teoria jurídica contemporânea. Com efeito, os princípios tem juridicidade; são normas-chaves no ordenamento jurídico, bem como têm função integradora e interpretativa do direito. GORDILLO assim escreve acerca da relação entre princípio e norma:

"La norma es límite, el principio es límite y contenido. La norma dá a la ley faculdad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido, y el acto administrativo la faculdad de interpretar la ley en más de un sentido; pero el principio establece una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu." (3)

O princípio, ocupando destacado papel na hierarquia jurídica, não pode deixar de ser cumprido, por causa de inexistência de norma específica que lhe complemente ou por causa de existência de norma expressa que choque com a sua finalidade, pois, conforme BANDEIRA DE MELLO:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra." (4)

Portanto, a norma constitucional que garante salário-mínimo deve ser sempre interpretada e aplicada tendo em consideração a existência do princípio constitucional de proteção social ao trabalhador, que sem dúvida lhe amplia os limites e reforça o conteúdo de sua eficácia jurídica, no sentido axiológico de melhorar as condições sociais dos trabalhadores.

O mesmo dispositivo constitucional que assegura o salário mínimo e que impõe o seu reajuste periódico estabelece que sua fixação dar-se-á através de lei. Mas em que acepção aqui está o vocábulo "lei"? Sabemos que essa palavra não é unívoca, mesmo no texto constitucional.

É impossível, contudo, determinar seu verdadeiro significado apenas pelo recurso gramatical, sem interpretar essa norma teleologicamente, articulando-a com o tema do direito social em tela e o princípio da proteção social ao trabalhador.

A finalidade da norma inscrita no art. 7º, IV, é a de proteger economicamente os trabalhadores, através de uma tutela do Estado, o qual está adstrito a fixar e reajustar periodicamente o salário-mínimo.É uma imposição constitucional dirigida aos Poderes Públicos em geral, no quadro de um objetivo maior, a saber, o de melhorar as condições sociais dos trabalhadores.

Assim, somente o Estado pode-deve produzir a normatividade necessária para a efetivação do direito ao salário-mínimo, mas sendo direito que já está constitucionalmente assegurado e tem aplicabilidade imediata, desnecessário que seja através de lei formal. De acordo com o Douto CANOTILHO:

"Em certas hipóteses, a ´reserva de lei´ significa apenas exigência de uma disciplina normativa geral que pode ser alcançada através da actos normativos inferiores à lei. É neste sentido que se alude a reserva de lei material: necessária é uma norma, mas não a forma de lei." (5)

Em relação ao direito social em tela, que exige uma prestação positiva do Estado para sua efetivação, consistente em editar uma norma, é suficiente a exigência de lei no sentido material, porque a determinação do âmbito da reserva legal está estreitamente ligada à natureza do direito fundamental em questão.

Portanto, podemos concluir que a reserva legal, em tema de direito ao salário-mínimo, tem apenas uma dimensão conformadora-concretizadora desse mesmo direito, a exigir da atuação estatal a emanação de lei em acepção ampla ou material.

O controle concentrado da constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal aprecia não só as leis ou atos normativos federais e estaduais, mas também a inércia dos Poderes Públicos em tomar medidas para efetivar as normas constitucionais.

A norma constitucional do salário-mínimo, para que se efetive, impõe atuação positiva estatal, no sentido de fixar-lhe adequado valor e de reajustá-lo periodicamente. Constituindo direito fundamental, pleno de juridicidade, sua violação legitima o Supremo Tribunal Federal, provocado através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (art.103, § 2º), a exercer o controle judicial sobre a atuação dos outros Poderes.

Esse controle, em matéria de salário-mínimo constitucional, pode ser realizado por causa da natureza jurídica do direito social em questão (que exclui da apreciação o caráter meramente político), e por cuidar o art. 7º, IV, de imposição constitucional permanente e concreta (que é limite à discricionariedade legislativa e administrativa).

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Assim é porque, tratando-se de direito fundamental, também através do controle concentrado de constitucionalidade, a apreciação das ações e omissões dos órgãos estatais, pelo Poder Judiciário (por meio de sua mais alta Corte), é inafastável. O Poder Judiciário, desta forma, exerce sua função maior, consistente em guardar a Constituição.

Quando se cuida de efetivar o salário mínimo constitucional, cabe a legitimidade passiva em Ação Direta de Inconstitucionalidade não só ao Congresso Nacional, mas também ao Presidente da República.

Quanto ao Congresso Nacional, sua responsabilidade para tomar as medidas necessárias à efetivação do salário-mínimo parece evidente, pois é a quem cabe, através de processo legislativo, elaborar as leis. Por outro lado, o Presidente da República, além de partícipe no processo político e constitucional de elaboração das leis (pela sanção e promulgação), dispõe da medida provisória, que tem força de lei. Não olvidar, inclusive, da responsabilidade que tem o Presidente da República de cumprir a Constituição e viabilizar o exercício dos direitos sociais (art. 78, caput, e art. 85, III).

O art.103, § 2º, reza literalmente que "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".

Entendemos que o dar ciência da mora constitucional, traz ínsito uma determinação, cuja obrigatoriedade jurídica tem que ser respeitada pelos Poderes competentes, a bem da eficácia da decisão judicial.

Tendo em vista a natureza alimentícia do direito ao salário-mínimo, cabível também medida liminar, com fins de determinar aos Poderes Executivo e Legislativo que tomem as medidas necessárias para garantir o poder aquisitivo do salário mínimo, de acordo com o mandamento constitucional. Liminar esta que deve-se conceder nos termos do pedido da autora, não para revogar a legislação existente (em caso de omissão parcial) e agravar a inconstitucionalidade.

Cuidando-se do salário-mínimo constitucional, na persistência da omissão inconstitucional, após expiração de prazo razoavelmente fixado para seu suprimento, cabe ao STF a concretização do direito social fundamental, através de decisão de mérito na Ação Direta de Inconstitucionalidade, suprindo a inatividade estatal. Além disso, tendo o Presidente da República persistido na omissão, haverá a configuração de crime de responsabilidade.

Ou seja, é razoável que o STF, que é a mais alta corte do País, na persistente inércia do Congresso Nacional e do Presidente da República, fixe razoavelmente o salário-mínimo, ainda que provisoriamente.

Sem dúvida que a Constituição Federal, ao tempo em que assegurou direitos sociais e objetiva atingir a justiça social, estabeleceu também um sistema variado de controle das omissões inconstitucionais, revelando preocupação com a garantia de seu cumprimento. É nesse sentido que o entendimento expresso quanto às conseqüências da procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão coaduna com o princípio da efetividade, pelo qual "a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê". (6)

À evidência, "as normas constitucionais são dotadas de imperatividade e sua inobservância deve deflagrar os mecanismos próprios de cumprimento forçado" (7), e com mais razão tratando-se do salário-mínimo, que é direito social fundamental.

Também assim, com tais efeitos, a decisão em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, viabiliza o direito ao salário-mínimo, através de correspondente garantia processual, adequadamente compreendida para o alcance dos seus fins. Trata-se, portanto, de atribuir efetividade ao processo constitucional.

Carecem de razão, data maxima venia, aqueles que, interpretando isolada e literalmente o disposto no art. 103º, §2, da CF, sustentam ser a ´mera comunicação ao Poder omisso´ a única medida cabível quando houver reconhecimento da omissão inconstitucional em sede de Ação Direta. Essa concepção autoriza a violação da Lei Maior e torna estéril decisão judicial que vise resguardar a efetividade das normas constitucionais. Prefere-se uma interpretação principiológica que privilegie a força normativa da Constituição, a proteção social do trabalhador, e a efetividade do processo constitucional. Indubitável que é o melhor caminho a seguir, pois:

"Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental." (8)

Do ponto de vista jurídico-constitucional - e excluídos os problemas de natureza econômica e política, que não são objetos desse estudo - , poder-se-ia objetar que efeitos tão amplos à Ação direta de inconstitucionalidade por omissão não foram expressos no texto constitucional e, por conseguinte, seria atentatório contra o princípio da divisão dos poderes dar ao STF a possibilidade de ´legislar´ em matéria de salário-mínimo. Tais argumentos, outrossim, não procedem.

À primeira objeção, responde-se que não é necessário que exista um dispositivo (um parágrafo, por exemplo) expresso no texto da Constituição prevendo todos os efeitos da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Aliás, um direito não deixa de existir, não deixa de ser exigível, só porque não está escrito.

No caso do salário-mínimo constitucional, os princípios da proteção social ao trabalhador, da máxima efetividade das normas constitucionais e da efetividade da jurisdição (processo) constitucional têm função integrativa e interpretativa e são normas-chaves no sistema jurídico-constitucional, que permitem extrair profundas conseqüências lógico-jurídicas do reconhecimento da omissão inconstitucional. A interpretação, diga-se logo, é atividade legítima da magistratura, quanto mais quando busca concretizar direito já criado e assegurado pelo Poder Constituinte.

Quanto à suposta ofensa ao princípio da divisão dos poderes, com a invasão do juiz nas competências do legislador, faz-se mister refletir, antes de tudo, sobre o real sentido e alcance desse princípio no constitucionalismo moderno, à luz da função do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito.

O princípio político-jurídico da separação dos poderes é oriundo do Estado e da teoria liberal clássica, que gerou um constitucionalismo cuja maior preocupação era o de distribuir juridicamente competências entre os órgãos estatais, com fins de evitar o temido absolutismo e conservar as liberdades individuais, através de uma predominante ausência de intervenção do Estado nas relações sociais.

Contemporaneamente, entretanto, o surgimento do Estado Social gerou um constitucionalismo cuja prioridade é o de efetivar os direitos fundamentais, abrangendo os direitos sociais, com "a elevação de tais direitos à categoria de princípios, de tal sorte que se convertem no mais importante pólo de eficácia normativa da Constituição". (9)

O princípio da separação dos poderes deve, pois, ser compreendido "como princípio histórico ´em contato´ com uma ordem constitucional concreta. Como princípio constitucional concreto, o princípio da separação articula-se e combina com outros princípios constitucionais positivos" (10). No caso da Constituição de 1988, o princípio da "independência e harmonia dos Poderes", inscrito no art.2º, foi adotado no quadro do Estado Democrático de Direito (art.1º), conjuntamente com outros princípios, tais como o da proteção social do trabalhador, a exigir atuações estatais positivas e comprometimento do Poder Público como um todo.

Essa mutação no constitucionalismo, que se manifesta também na Carta Magna de 1988, determinou, como diz PAULO BONAVIDES, justamente a "tendência do Poder Judiciário para subir de autoridade e prestígio, enquanto o Poder Legislativo se apresenta em declínio de força e competência" (11).

Inquestionável, portanto, o atividade criativa da magistratura que, interpretando e integrando os princípios de forma criativa, consegue extrair o máximo de efetividade da Constituição e dos instrumentos processuais de garantia da própria Constituição, com fins de atingir os fins por ela desejados.

Em relação a possível ofensa à reserva legal, configurada pela expedição de "norma" judicial, sem a forma de lei, cremos que é inexistente, tendo em vista a natureza do direito em questão e o âmbito da reserva legal, conforme expomos na seção 2, do capítulo II, deste trabalho.

De tudo o que foi exposto, pode-se extrair, em suma, as seguintes conclusões:

1) A norma explícita no art. 7º, IV, da CF, contém uma imposição permanente e concreta dirigida aos Poderes Públicos, os quais incidem em omissão inconstitucional ao deixarem de reajustar periodicamente o salário-mínimo constitucional de forma a preservar seu poder aquisitivo;

2) É cabível a apreciação dessa omissão inconstitucional pelo Poder Judiciário que, provocado em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá, reconhecendo a omissão, conceder medida liminar com fins de determinar aos Poderes Executivo e Legislativo que tomem as medidas necessárias para garantir o poder aquisitivo do salário mínimo, de acordo com o mandamento constitucional, e, no mérito, concretizar o direito social fundamental, suprindo a inatividade estatal através de fixação de reajuste, na hipótese da persistência da omissão inconstitucional, após expiração de prazo razoavelmente fixado para seu suprimento. Ao Presidente da República omisso caberá também responder por crime de responsabilidade;

3) O Controle direto de Constitucionalidade desenvolvido pelo STF, que com base no princípio da efetividade das normas constitucionais, da proteção social e da efetividade da jurisdição, desenvolve interpretação e integração para extrair todas as conseqüências do sistema jurídico-constitucional, concretizando o direito ao salário-mínimo, não ofende o princípio da independência e harmonia dos poderes.

1. CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Constituição dirigente e vinculação do legislador - contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas.reimpressão. Coimbra Editora Ltda., 1994, p.338).
2. Cf. Voto do Ministro Celso de Mello, relator na Adin nº 1.458-7 - medida liminar.
3. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 546.
4. Loc. cit
5. Cf. CANOTILHO, J.J. GOMES. Direito Constitucional. 5ª ed., Coimbra: Almedina, 1991, p. 801.
6. Op. cit, p. 233
7. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicacação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996, p.267.
8. Cf. CANOTILHO, J.J. GOMES. Direito Constitucional. 5ª ed., Coimbra: Almedina, 1991, p. 233.
9. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 541.
10. CANOTILHO, J.J. GOMES. Op. cit, p. 701.
11. BONAVIDES, Paulo. Op. cit, p. 587