Demonstração da inconstitucionalidade da norma penal de apropriação indébita previdenciária a partir de um estudo interdisciplinar:

3. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-PENAL III

Para refletir sobre a inconstitucionalidade do CP 168-A temos que pensar, também, em questão de dano efetivo causado à sociedade e ao empregado por aquele que não recolheu o tributo devido apenas durante um determinado período. Ora, estamos a dissertar sobre capital que será utilizado pelo empregado em hipótese e no futuro.

Assim, caso haja melhora na situação financeira da empresa, que volta a recolher este tributo, não se estará causando dano, inclusive, porque são aplicados sobre a quantia devida altíssima multa e juros, que representam, com certeza econômica, muito maior aumento do que aquele propiciado pelo Estado na administração destes recursos.

O CP 168-A, § 2º ^[17] diz que é extinta a punibilidade se a quantia é paga antes da ação fiscal. Tal redação, evidentemente, é inconstitucional, pois, caso haja o pagamento, como acima explicitado, não haverá dano algum ao contribuinte. Assim, mesmo que se continue absurdamente a se considerar o fato previsto no CP 168-A como crime, ao menos se deve entender que a extinção da punibilidade pelo pagamento dos valores devidos tenha uma aplicabilidade em qualquer momento, mesmo com a ação penal já iniciada e em grau recursal. A mesma crítica de inconstitucionalidade vale para o CP 168-A § 3º ^[18].

No sentido da extinção da punibilidade quando do pagamento do tributo, têm-se o artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei 10.684/03 ^[19], o qual é comentado por Fernando Capez do seguinte modo: "Já não há nenhum limite temporal consubstanciado na expressão ‘antes do recebimento da denúncia’ ou ‘antes do início da ação fiscal’, de forma que o pagamento realizado até mesmo em grau recursal extingue a punibilidade do agente" ^[20].

E é este o posicionamento contemporâneo do Supremo Tribunal Federal, oriundo de votação unânime: "STF. HC 81.929-0/RJ. EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime Tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art.9º da Lei federal nº 10.648/03...O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.".

Este mecanismo de extinção da punibilidade reconhecido pelo Estado, tanto na sua esfera legislativa quanto judiciária, é a prova definitiva que o ente estatal está se utilizando de meios penais apenas para arrecadar tributos, pois demonstra que há reconhecimento da ausência de dano efetivo para empregado quando o tributo é restituído e, conseqüentemente, demonstra explicitamente, ao relacionar diretamente a dívida com o dano, que o ente estatal está a restringir a liberdade humana em razão de dívidas, algo que ele próprio proíbe.

4. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-PENAL IV

O juiz Guilherme de Souza Nucci ensina acerca do CP 168-A que: "não se pode admitir que inexista elemento subjetivo do tipo específico, consistente na especial vontade de se apossar de quantia pertencente ao INSS. Transformar o crime previdenciário num delito de mera conduta, sem qualquer finalidade especial, seria indevido, porque transformaria a lei penal num instrumento de cobrança. Assim, o devedor que, mesmo sem intenção de se apropriar da contribuição, deixasse de recolhê-la a tempo, ao invés de ser executado pelas vias cabíveis, terminaria criminalmente processado e condenado. Haveria nítida inconstitucionalidade da figura típica, pois a Constituição veda prisão civil por dívida, e o legislador, criando um modelo legal de conduta proibida sem qualquer animus rem sibi habendi, estaria buscando a cobrança de uma dívida civil através da ameaça de sancionar penalmente o devedor. Entretanto, demandando-se o dolo específico – a vontade de fraudar a previdência, apossando-se do que não lhe pertence -, deixa de existir mera cobrança de dívida, surgindo o elemento indispensável para configurar o delito previdenciário" ^[21].

Há de se concordar que, sob a vigência desta norma penal inconstitucional, a interpretação mínima para que se cause menos dano possível aos direitos fundamentais é a acima transcrita, com a ressalva de que o magistrado confundiu a pessoa a quem pertence o capital, que não é o INSS, mas, sim, o empregado.

No entanto, precisamos ir além.

Para pensar acerca da necessidade de dolo específico, é preciso relembrar parte da mecânica básica de funcionamento do tributo, segundo a qual a contribuição previdenciária sobre a folha de salários é arcada pelo empregador, sendo que o empregado não pode dispor do capital que em seu nome é entregue para o Estado administrar, por força de lei. Além disso, é preciso lembrar que esta mecânica ganha viabilidade operacional quando o recolhimento é feito na fonte.

Ora, o capital nem chegou a estar na posse do empregado, pois isto a lei não permite (retenção na fonte), apesar de a tal empregado o dinheiro da contribuição pertencer.

Assim, não há como inverter ilegalmente a posse daquilo que não estava na posse de outrem. Quem sempre possui o bem objeto da contribuição previdenciária é o empregador e, como todos sabemos, ninguém pode cometer crime contra si mesmo.

Ou seja, do ponto de vista estritamente técnico, o sistema implantado pelo legislador tributário impede enquadramento de conduta no conceito penal de apropriação indébita. O correto, portanto, seria se utilizar de um conceito como fraude.

5. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIA

Parece ter ficado claro ao longo deste estudo que o empregador, especificamente no caso da contribuição previdenciária do empregado, é o contribuinte de fato, econômico, e, ao mesmo tempo, é o contribuinte de direito (o responsável pelo recolhimento).

Já o empregado é quem capitaliza o Estado no presente de modo indireto, ou seja, em troca da promessa feita pelo ente estatal de garantia do futuro para aquele que nele investir, demonstrando tal fato que, empregador e empregado capitalizam o Estado, o último ao deixar de utilizar um dinheiro presente (modo indireto), aquele ao pagar este dinheiro (modo direto).

É importante lembrar que quem é empregado com carteira assinada não possui escolha de adesão ou não à Previdência, sendo tal imposição estatal dada por lei.

Assim, podemos dizer que o Estado é constituído para a sociedade civil (causa teleológica) a partir dos tributos pagos por esta (causa material), os quais são recolhidos por força de lei (causa formal) pelos empregadores e pelos empregados (causas motrizes).

E esta mecânica de constituição e funcionamento do Estado é necessária.

Porém, nela não pode haver desrespeito ao princípio de vedação do confisco, que possui como escopo impedir oneração excessiva ao contribuinte, considerada esta como aquela que o endivide mesmo quando endividado já está, ou seja, que cobra contribuição de quem não tem para dar. Obviamente, a prova da incapacidade contributiva objetiva econômica cabe aquele que tem a capacidade objetiva jurídica, ou seja, cabe aquele que é responsável, por lei, pelo recolhimento e repasse do tributo.

Assim, o Estado não pode cobrar tributo de empresa que dê prejuízo, pois esta não tem riqueza para capitalizar o Estado e nem pode cobrar dos funcionários, pois estaria a cobrar sobre capital que ainda não lhes foi dado porque ainda não se conseguiu produzi-lo. Reiterando: trazer mais uma dívida para alguém que já está endividado é abusivo e inconstitucional.

Quando o Estado toma estas atitudes, as quais realiza via CP 168-A, como demonstram os inúmeros processo de apropriação indébita previdenciária existentes, ele está a confiscar, pois está produzindo dano a quem já está sob dificuldade financeira e, portanto, fragilizado, apenas em razão da sua vontade arrecadatória.

E como a História já nos demonstrou, quando a vontade estatal se vale de restrição da liberdade individual, do ser humano, para se satisfazer, tem-se uma inversão: o Estado é transformado de instrumento que possibilita a felicidade e completude do ser humano para instrumento que dissemina o terror, ao ser transformado em um fim em si mesmo, ou seja, o Estado para o Estado, ao invés do Estado para o ser humano.

Portanto, (i) a mensuração do volume de recursos econômicos que o contribuinte possui para satisfazer seu débito, em oposição contábil (ii) a necessidade que o contribuinte de fato tem de tais recursos para sobreviver (que é o mesmo que não crescer nem diminuir) é o meio que deve ser utilizado para a averiguação da obrigatoriedade ou não do recolhimento e repasse do tributo ao ente estatal em cada caso concreto.

Em outras palavras, o contribuinte precisar estar solvente de modo suficiente a satisfazer o débito tributário, para que exista possibilidade de cobrança do tributo por parte do Estado, pois, se isto não for adotado como conduta necessária a um Estado de Direito, estar-se-á permitindo o confisco e desrespeitando o princípio da isonomia tributária, deste modo, estar-se-á a atentar contra a Constituição Federal, em seus artigos 145, § 1º ^[22] e 150 ^[23].

É importante lembrar que o princípio explicitado na norma positiva é o reflexo de uma substância ético-cultural permeada na sociedade enquanto anseio, enquanto vontade, enquanto construção cultural e, de modo mais intenso, podemos dizer que o princípio explicitado na norma positiva é o reflexo até mesmo de um direito pressuposto, natural. Assim, é possível facilmente vislumbrar a importância de se respeitar tal princípio.

CONCLUSÃO

Após termos demonstrado:

1. que quem arca com os custos da contribuição previdenciária na cadeia econômica é o empregador, pois o salário do empregado é pago por este e tal empregado nem sequer chega a ter a posse do capital destinado para o recolhimento do tributo;

2. que todo e qualquer indivíduo possui o direito de não ser preso por dívida, possui o direito de ter o seu alimento protegido e possui o direito ao trabalho e a livre iniciativa;

3. que o responsável tributário pode estar imerso em estado de necessidade que enseje inexigibilidade de conduta diversa no condizente ao não recolhimento do tributo;

4. que a inconstitucionalidade do CP 168-A é em tão alto grau que se torna mais favorável ao empregador que está em crise financeira, do ponto de vista penal, não pagar o alimento imediato do empregado do que ajudar na capitalização presente do Estado via recolhimento do alimento futuro e hipotético deste empregado;

5. que o empregador em crise financeira não comete crime de apropriação indébita previdênciária, pois não tem como repassar (ou não) para o Estado algo que não tem;

6. que a dívida como causa de pena atenta contra a dimensão positiva de norma constitucional e contra as dimensões ético-cultural e econômica da sociedade contemporânea, permeadas no mundo concreto dos fatos, da praxis;

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7. que a extinção da punibilidade e suspensão da pretensão punitiva do Estado apenas com o pagamento integral do débito reflete permissão da prisão por dívidas, o que é inscontitucional em razão de violação do princípio da dignidade humana e de violação de direitos fundamentais positivados;

8. que se existir recurso econômico (riqueza), há de se atentar ainda que, para enquadramento de conduta no CP 168-A, é necessário averiguar a existência de dolo do agente em se apropriar de algo que não era seu, com intenção de fazer este algo permanecer em sua posse;

9. que tecnicamente o legislador tributário impediu a operacionalização do conceito de apropriação indébita e que o correto seria positivar a conduta daquele que não repassa as contribuições previdenciárias efetivamente descontadas do salário do empregado em termos de fraude;

10. e que é vedado cobrar algo de quem não tem para dar, sendo inconstitucional endividar mais quem já está endividado em razão de recolhimento de tributos;

torna-se clara a inconstitucionalidade do CP 168-A, bem como, torna-se clara a necessidade de modificação de seu posicionamento no CP e a necessidade de adequação de sua redação à CF, devendo nela serem acrescentados termos que vinculem a possibilidade de aplicação da pena apenas quando houver possibilidade de recolhimento do tributo e fraude, sendo uma possível redação constitucionalizadora de tal norma penal aquela que carregue a mesma semântica da seguinte redação: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições descontadas das folhas dos empregados, no prazo e forma legal ou convencional, desde que o agente repassador tenha o capital suficiente para tal recolhimento e, de modo intencional e fraudulento, não o efetue, com vistas a enriquecimento próprio. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa".

BIBLIOGRAFIA

- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol 1: parte geral. 9ª Ed.. São Paulo: Saraiva, 2005;

_________________. Curso de Direito Penal. Vol. 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005;

- CLÈVE, ClÈMERSON MERLIN. Contribuições previdenciárias. Não recolhimento. RT: nº 736, 1997;

- HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martins Fontes, 2003

- KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Artur Morão. Lisboa: Edições 70.

- FERRAGUT, MARIA RITA e NEDER, MARCOS VINÍCIUS, coordenadores. Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007;

- NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1977-78;

- NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5. ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005

NOTAS

1. C.F. TÍTULO VIII. Da Ordem Social. CAPÍTULO II. DA SEGURIDADE SOCIAL. Seção I. DISPOSIÇÕES GERAIS. "Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.";
2. C.F. TÍTULO VIII. Da Ordem Social. CAPÍTULO II. DA SEGURIDADE SOCIAL. Seção I. DISPOSIÇÕES GERAIS. "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício...; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social...";
3. - Alíquota de 7,65% no caso de salário de até R$ 868,29
   - Alíquota de 8,65% no caso de salário de R$ 868,30 a R$ 1.140,00
   - Alíquota de 9,00% no caso de salário de R$ 1.140,01 a R$ 1.447,14
   - Alíquota de 11,00% no caso de salário de R$ 1.447,15 a R$ 2.894,28
4. C.F. TÍTULO I. Dos Princípios Fundamentais. "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana";
5. C.F. TÍTULO II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. CAPÍTULO I
   DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. "Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais";
6. C.F. TÍTULO II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. CAPÍTULO I
   DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. "Art. 5º. § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata; § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.";
7. C.F. TÍTULO II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. CAPÍTULO I. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. "Art. 5º. LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel";
8. CLÈVE, ClÈMERSON MERLIN. Contribuições previdenciárias. Não recolhimento. RT: nº 736, 1997. pp. 511 e 525.
9. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Artur Morão. Lisboa: Edições 70. p. 76, 77.
10. C.F. TÍTULO VII. Da Ordem Econômica e Financeira. CAPÍTULO I. DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:...";
11. CP. Parte Geral. Título II. Do Crime. Exclusão da Ilicitude. "Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade";
12. CP. Parte Geral. Título II. Do Crime. Exclusão da Ilicitude. "Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se";
13. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral. 9ª Ed.. São Paulo: Saraiva, 2005.
14. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1977-78. p. 194;
15. C.P. TÍTULO IV. DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista. "Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. § 1º Na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais. § 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental".
16. HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martins Fontes, 2003. Cap. XIV. Da primeira e segunda Leis Naturais e dos Contratos;
17. C.P. TÍTULO II. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. CAPÍTULO V. DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. "Art. 168-A. § 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.";
18. C.P. TÍTULO II. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. CAPÍTULO V. DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. "Art. 168-A. § 3º. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou...";
19. Lei 10.684/03. "Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios".
20. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
21. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5. ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
22. C.F. TÍTULO VI. Da Tributação e do Orçamento. CAPÍTULO I. DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. Seção I. DOS PRINCÍPIOS GERAIS. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
23. C.F. TÍTULO VI. Da Tributação e do Orçamento. CAPÍTULO I. DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. Seção I. DOS PRINCÍPIOS GERAIS. Seção II. DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR. "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, IV - utilizar tributo com efeito de confisco;"