Tecnicamente, o legislador tributário impediu a operacionalização do conceito de apropriação indébita. O correto seria positivar a conduta daquele que não repassa as contribuições previdenciárias efetivamente descontadas do salário do empregado em termos de fraude.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 1. DIMENSÃO ECONÔMICA E CONSTITUCIONAL-PENAL I: 1.1. Da mecânica da contribuição previdenciária sobre a folha de salário e da inconstitucionalidade do CP 168-A – 1.1.1. O CP 168-A atenta contra o direito de não ser preso por dívidas – 1.1.2. O CP 168-A atenta contra o direito alimentar imediato da pessoa humana – 1.1.3. O CP 168-A atenta contra o trabalho humano e à livre iniciativa – 2. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-PENAL II: 2.1. Da inexigibilidade de conduta diversa em razão de estado de necessidade – 3. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-PENAL III: 3.1. Da ausência de dano quando do pagamento do tributo – 4. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-PENAL-IV: 4.1. O dolo específico e o CP 168-A – 5. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIA: 5.1. Inconstitucionalidade por atentado aos princípios da não confiscalidade e da capacidade contributiva objetiva econômica (ability in pay) – CONCLUSÃO – BIBLIOGRAFIA.

Resumo: Por que o CP 168-A atenta contra direitos fundamentais do ser humano e direitos essenciais para o desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito? Por que o CP 168-A é incompatível com princípios e conceitos básicos dos sistemas penal e tributário? Estas são as principais questões trabalhadas neste estudo.

Abstract: Why the CP 168-A is an attack to fundamental rights of human beings and to essential rights of the development of a Democratic State of Law? Why the CP 168-A is incompatible with principles and basic concepts of the criminal and tax legal systems? These are the principal questions worked in this study.

Palavras-chave: Direitos humanos, princípios, direito tributário, direito criminal, economia.

Keywords: Human rights, principles, tax law, criminal law, economics.


INTRODUÇÃO

O artigo 168-A do Código Penal ("CP 168-A"), expressa que: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

As argumentações que seguem visam demonstrar a incompatibilidade desta norma com os princípios constitucionais norteadores das searas do direito penal e do direito tributário.

Para tanto, foram analisados a vedação constitucional da não prisão por dívidas, a proteção do direito alimentar do ser humano, o direito ao trabalho e à livre iniciativa e o princípio da vedação do confisco.


1. DIMENSÃO ECONÔMICA E CONSTITUCIONAL-PENAL I

A Constituição Federal ("CF"), em seus artigos 194 [01] e 195 [02], dita que a seguridade social (saúde, previdência e assistência social) deve ser provida por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, e pelo Estado, que deve provê-la alocando adequadamente os recursos oriundos dos tributos.

As contribuições sociais do empregado em relação à sua previdência social, recolhidas pelo empregador, para serem entregues ao Estado (INSS), têm como causa a necessidade de assegurar o indivíduo na velhice ou, por exemplo, em acidente que o impeça de trabalhar, que são situações nas quais se encontra quando não possui mais forças produtivas para se manter e, portanto, são situações que demonstram a importância do recolhimento desta contribuição social enquanto fonte alimentar futura deste indivíduo.

É importante notar que, por força de lei, há impossibilidade de o empregado dispor no presente da quantia destinada à Previdência, observando-se que, quando o indivíduo trabalha com carteira assinada ele está obrigado a aderir ao plano previdenciário público.

Como não haveria outra razão para estas imposições legais a não ser a consideração por parte do Estado da baixa tendência do ser humano de se precaver para o futuro, o legislador optou não só por restringir o empregado de alocar os seus recursos presentes do modo que quiser como, também, o legislador optou por deslocar a responsabilidade do pagamento e do recolhimento do tributo para o empregador, que o deve fazer na fonte por força de lei.

E tal deslocamento e tal retenção na fonte não apenas retiraram o risco de um eventual não recolhimento por parte do empregado, mas, também, facilitaram a operacionalização arrecadatória da Administração no sentido desta se comunicar com um indivíduo (empregador), ao invés de vários (empregados), para recolher o tributo.

Apesar de a lei explicitar que o contribuinte é o empregado e aquele que repassa o dinheiro para o Estado administrar é o empregador, como o valor da contribuição nem chega a passar pelas mãos do empregado, o senso do homem mediano, que compreende relações básicas de causa e efeito, acaba por nos dizer que, na realidade, este tributo é arcado pelo empregador.

A responsabilidade da obrigação tributária do recolhimento atribuída ao empregador torna clara esta evidência econômica, até mesmo porque o tributo é descontado na folha salarial e sua alíquota de incidência [03] é proporcional ao salário, o qual quem paga é o empregador.

Assim, para prosseguir com as reflexões sobre a inconstitucionalidade do CP 168-A é preciso frisar de modo maçante: o desconto da contribuição é feito no salário do empregado, o qual é arcado diretamente pelo empregador, sendo que o trabalhador com carteira assinada (empregado) não pode optar por não aderir à Previdência e receber o dinheiro que a esta é devido em seu próprio nome. Ou seja, o empregado não pode dispor deste dinheiro imediatamente, mas só no futuro.

A mecânica de funcionamento da contribuição previdenciária sobre a folha de salário possui tanto implicações positivas quanto negativas.

Implicações positivas porque se está, de modo seguro e constante, a garantir o amanhã do ser humano que, inevitavelmente, irá perder sua capacidade produtiva.

Já as implicações negativas, longe de se querer discutir a liberdade do ser humano de gerir seus próprios bens, residem na ampla e inconstitucional redação do CP 168-A, segundo a qual, até mesmo o empregador que não tiver como saldar sua dívida para com o empregado, em razão de crise financeira, pode ter sua liberdade restrita quando o intérprete da lei não atenta para a clara incompatibilidade desta norma com o ordenamento jurídico vigente e seus princípios básicos, como o da razoabilidade.

O tipo penal inconstitucional do CP 168-A, para proteger um bem jurídico futuro, acaba por atentar contra direitos fundamentais, tais como o direito de não ser preso por dívidas, o direito alimentar imediato do responsável tributário e, como se demonstrará abaixo, o direito alimentar imediato do próprio empregado, bem como, o CP 168-A atenta contra direitos essenciais para o desenvolvimento da Democracia, tal como o direito de liberdade de iniciativa.

Estes atentados aos direitos fundamentais evidenciam-se quando nos voltamos para aquela relação direta que há entre a contribuição, o salário e os recursos financeiros da empresa e verificamos que a norma penal acaba por punir o empreendedor porque ele fracassou na sua empreitada e não conseguiu lograr recursos para honrar sua dívida previdenciária para com o empregado.

Evidenciam-se quando nos voltamos para o fato de que, muitas vezes, o empregador em crise financeira nem nunca produziu capital suficiente para realizar o recolhimento e, assim, não tem como se apropriar de algo que não existe. Ou seja, não há como inverter o título de uma posse ilegalmente (que é o que caracteriza apropriação indébita) porque não existe objeto que possa ser possuído.

E estes atentados aos direitos básicos de um Estado de Direito se evidenciam também quando nos voltamos para o absurdo de que mesmo que a pessoa enquadrada no CP 168-A cumpra a pena, a dívida continuará existindo, não servindo a restrição de liberdade para nada, a não ser esfacelar o direito fundamental de não ser preso por que se deve, retardar a livre iniciativa, elemento necessário para o aumento do número de empregos e, até mesmo, impossibilitar a satisfação do débito previdenciário, pois quem tem sua liberdade restrita se torna menos produtivo.

1.2. O CP 168-A atenta contra o direito de não ser preso por dívidas

A supremacia da liberdade individual de ir e vir (dignidade humana [04]) sobre dívidas (capital, coisa) está inserida no nosso ordenamento jurídico em suas raízes positivas e pré-positivas mais profundas, sendo o CP 168-A verdadeiro atentado a esta garantia fundamental-constitucional do indivíduo.

Tal impedimento, inclusive, não apenas está consubstanciado na ordem internacional globalizada, a qual o Brasil deve estar sincronizado, em razão da interdependência entre os Estados, mas, tal impedimento, também, já foi esculpido há tempos na CF em seu artigo 5º, inciso XLI [05], e parágrafos 1º e 2º [06], todos os quais, quando operados em conjunto, impedem discriminação atentatória dos direitos e liberdades individuais.

Ora, se a CF, em seu artigo 5º, inciso LXII [07], diz que não pode haver prisão civil por dívida, não faz sentido ser possível a existência de prisão penal por dívida, pois lei que proíbe o menos (esfera civil) não pode proibir o mais (esfera penal).

Além disso, como todos sabemos, a exceção prevista na norma constitucional da prisão por dívida em razão de não adimplemento de obrigações alimentícias imediatas deve passar pela análise da voluntariedade e da inescusabilidade ou não do inadimplemento da obrigação. Como todos sabemos, aquele que, por exemplo, deve pagar pensão alimentícia ao filho menor ou ex-cônjuge, só o deve quando isto não for impeditivo de sua própria subsistência. Ora, como se demonstrará no decorrer deste estudo, o responsável tributário que se encontra em situação de crise financeira não está obrigado a atentar contra sua própria subsistência para proteger bem futuro de outrem e, muito menos, está obrigado a ter que salvar este bem futuro em detrimento do bem alimentar presente deste empregado.

É preciso reiterar: o patrimônio (capital, coisa) nunca pode estar acima da liberdade do indivíduo (dignidade humana), a qual, no final das contas, é o que produz, constrói, este próprio patrimônio, sendo inclusive incoerente prender alguém por dívida em razão da redução que isto causará na capacidade deste alguém produzir recursos para saldar seu débito. De um ponto de vista puramente lógico, econômico, é absurdo extinguir a fonte que pode satisfazer o crédito previdenciário.

Também é preciso lembrar que (i) um indivíduo preso, além de ter muito mais dificuldade para saldar suas dívidas, pois se torna menos produtivo, traz para a sociedade um custo, tanto financeiro como comportamental, como as contemporâneas teorias da pena nos ensinam; e (ii) lembrar que estamos a dissertar sobre o direito fundamental de liberdade, expresso na CF, que deve ser sempre tutelado de modo imediato por força dos já aludidos dispositivos constitucionais (artigo 5º, incisos LXII e XLI, parágrafos 1º e 2º).

Nesta linha de argumentação sobre a inconstitucionalidade do CP 168-A, Clèmerson Merlin Clève expressa: "A simples tipificação como crime da conduta omissiva do sujeito passivo tributário (contribuinte ou responsável) não é compatível com o texto constitucional à luz de uma leitura mais sofisticada e, especialmente, compromissada com a efetividade da Constituição, assim como dos direitos fundamentais que ela proclama...é evidente que o legislador se houve com excesso. Ele não está a tipificar a conduta fraudulenta, o abuso de confiança (como faz a lei penal-tributária portuguesa, v.g., ou a legislação brasileira revogada), a apropriação em proveito próprio, mas apenas, através de um tipo omissivo próprio, a conduta (no sentido genérico), que consiste em não pagar (satisfazer) obrigação tributária...A medida, pois, é desproporcionada, agredindo o princípio da justa medida. É por isso mesmo, excessiva, desmedida, desajustada, irracional e desarrazoada, resultando na aniquilação injustificada do direito de não-sujeição à privação da liberdade por dívida, previsto no art. 5º, LXVII, da Lei Fundamental da República. Neste ponto é preciso lembrar que o interesse protegido pela norma penal (arrecadação do Estado) não é suficiente para justificar a aniquilação do direito fundamental. Reitere-se: o poder de legislar não implica o de destruir!" [08].

Além disso, como é o Estado que gere o recurso oriundo das contribuições previdenciárias dos empregados e o aloca com vistas ao melhor benefício possível para todos, não pode este mesmo Estado utilizar-se de meios penais para aumentar esta arrecadação, pois, quando faz isto, está punindo penalmente uns porque estes uns não tiveram sucesso em gerar capital para repartir com os outros, o que, obviamente, não traria benefícios para ninguém ante a insegurança jurídica e econômica que se instaura nesta situação.

É claro, portanto, que a redação ampla e precária do CP 168-A atenta contra a CF em seus aspectos mais fundamentais e, ao contrário de fomentar o desenvolvimento democrático (que deve ser a finalidade de toda e qualquer norma), acaba por emperrá-lo via desrespeito de direitos fundamentais, via desrespeito da própria dignidade humana, a qual, segundo o filósofo Kant, "seres racionais estão...todos submetidos a esta lei que manda que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como fins em si...aquilo que constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ter um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é, um preço, mas um valor íntimo, isto é dignidade..a moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade" [09].

1.3. O CP 168-A atenta contra o direito alimentar imediato da pessoa humana

Mas não é só. Como a razão do ser humano mediano nos diz que a fonte alimentar imediata do responsável tributário (geralmente o sócio-administrador-empreendedor) também é proveniente de seu trabalho, tem-se, por conclusão lógico-constitucional, que ele também deve ter garantido seu direito alimentar resultante do seu trabalho, o que não acaba ocorrendo quando o mesmo é indiciado por infração ao CP 168-A (que prevê pena de reclusão) em situação na qual a empresa está no prejuízo e só pode pagar ao empregado a quantia que tal empregado, em tendo sua contribuição recolhida ou não, estaria recebendo.

É importante frisar que o direito alimentar imediato deste empregado não está sofrendo dano iminente com o não recolhimento da contribuição, mas o do administrador está, pois a reclusão afeta diretamente o seu direito de trabalhar para adquirir seu alimento e o alimento dos seus.

Ora, nem a CF, nem o senso comum, estabelece que alguém esteja obrigado a perder sua liberdade em razão de causas alheias a sua vontade que privam a fonte alimentar futura de outrem, que é justamente o que ocorre quando uma empresa não tem recursos financeiros para pagar a contribuição previdenciária de seus empregados, pois está no prejuízo, e acaba por ter seu administrador (que pode nem ser sócio) preso porque o tributo devido não foi recolhido e repassado.

Tal responsável tributário está, assim, sendo punido por algo que não causou, visto que ele só pode repassar se recolher, e só pode recolher se existir capital para tanto, sendo obviamente inconstitucional considerar sua liberdade e seu direito alimentar imediato (que será diretamente atacado pela perda da liberdade) menos importante do que o direito alimentar futuro do empregado. Tais direitos nunca nem poderiam se equivaler, pois os bens protegidos pelos dois primeiros são presentes e iminentes e o bem jurídico protegido pelo último é futuro e hipotético.

1.4. O CP 168-A atenta contra o trabalho humano e à livre iniciativa

A CF, em seu artigo 170 [10], vem nos demonstrar que além de estarmos em um Estado Social-Democrático, estamos também em um Estado Liberal-Democrático de Direito, ao ditar acerca da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, devendo ser entendido trabalho humano em sentido lato, o qual abarque tanto o trabalho realizado pelo empregado quanto o trabalho realizado pelo responsável tributário, que, em grande parte dos casos enquadrados no tipo penal sob análise, acaba, como já dito, sendo o sócio-empreendedor que administra a pessoa jurídica empregadora e que está sofrendo um processo criminal por não recolhimento do tributo em razão de dificuldade financeira da empresa, dificuldade que, por vezes, está fora de seu controle, tendo em vista as naturais crises de alguns setores do mercado e a dificuldade de obtenção de crédito no sistema bancário, o qual cobra juros altíssimos e, como o próprio Judiciário averigua, muitas vezes ilegais.

O risco da livre iniciativa passa a ser composto por um elemento que tem a potencialidade de diminuir a liberdade fundamental de locomoção do indivíduo que arrisque empreender e não logre sucesso suficiente em sua empreitada que o permita pagar e recolher as contribuições dos empregados.

Desta forma, a amplitude e inconstitucionalidade da redação do CP 168-A pode acarretar em situação absurda: além do risco oriundo da possibilidade de perda e de ganho do empreendimento, o empreendedor passa a estar sob o risco de infringir uma responsabilidade penal em razão de seu negócio dar prejuízo. O fracasso do empreendedor passa a ser punido penalmente.


2. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL-PENAL II

Os artigos 23 [11] e 24 [12] do CP devem nortear a análise dos tipos penais específicos, pois estão na Parte Geral do Codex. A crise financeira na empresa é uma espécie de estado de necessidade em que o responsável tributário se encontra e que deve suspender a antijuridicidade da norma do CP 168-A.

Fernando Capez ensina que o estado de necessidade é: "causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual o salvo." [13].

Magalhães Noronha nos esclarece com precisão a impossibilidade do ente estatal intervir em situação de necessidade, dizendo que, em tal estado: "existe...um conflito de bens-interesses. A ordem jurídica, considerando a importância deles igual, aguarda a solução para proclamá-la como legítima. É óbvio que, na colisão de dois bens igualmente tutelados, o Estado não pode intervir, salvando um e sacrificando outro. Há de manter-se em expectativa, à espera que se resolva o conflito" [14].

Ora, é evidente que o administrador, cuja empresa não possui recursos suficientes para pagar e recolher a contribuição previdenciária dos empregados, terá que escolher sacrificar um de dois bens jurídicos destes empregados, pois ele deverá escolher entre o bem alimentar imediato, presente, e o bem alimentar futuro e hipotético consubstanciado nas contribuições previdenciárias.

A razoabilidade, obviamente, vai indicar que a proteção do primeiro bem deve ser aquela escolhida, pois há atualidade e inevitabilidade do perigo, além da involuntariedade em sua causação e da inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado, o qual é um direito alimentar imediato porque necessário para a preservação da vida do empregado.

O Tribunal Federal da 3ª Região, já adotou tal posicionamento: "Admite-se a absolvição, pela aplicação do princípio da inexigibilidade de conduta diversa, ao agente que deixa de repassar à autarquia previdenciária as contribuições descontadas dos salários de seus empregados, quando verificada através dos dados coligidos na instrução probatória a penúria do microempresário, face à grave crise financeira, causada por atos e fatos alheios à sua vontade, compelindo-o a abater-se do compromisso fiscal a fim de poder honrar os seus encargos para com os funcionários." (RT 744/696-7).

A inconstitucionalidade do CP 168-A é em tão alto grau que se o empregador resolvesse escolher não salvar o direito alimentar imediato do empregado (que é o que o mantém vivo) para poder salvar o capital destinado à contribuição previdenciária, que protege um bem futuro deste empregado, em outras palavras, se o empregador optasse por não pagar seu empregado para poder pagar ao Estado, e se tal empregador, em hipótese, não estivesse em estado de necessidade, ele poderia ser enquadrado no CP 203 [15], que possui pena de detenção, ao invés de ser enquadrado no CP 168-A, que prevê reclusão. Assim, é mais grave segundo o CP 168-A não pagar o Estado do que o alimento imediato, mensal, do empregado.

O CP 203 traz uma redação interessante e que pode servir de modelo para uma possível modificação do CP 168-A, visto que ela dispõe sobre a necessidade de se fazer prova de fraude ou violência por parte do empregador para que a conduta deste possa ser enquadrada no tipo legal. É um requisito, uma exigência para que se possa considerar frustrado um direito.

Ninguém pode ser punido em razão de algo que não tem culpa, pois deve existir uma relação de causalidade entre os efeitos do crime e a conduta do agente pautada na vontade deste de realizar esta conduta, que no caso do CP 203 é a vontade de fraudar e no caso do CP 168-A deve ser a vontade de apropriar-se indebitamente, ilegalmente, o que se evidencia pela própria localização do artigo dentro do Codex: Parte Especial, Título II (Dos crimes contra o patrimônio), Capítulo V (Da apropriação indébita).

Ademais, não é razoável exigir sacrifício próprio do responsável tributário, quando não se verifica da parte deste intuito de se enriquecer ilicitamente. Isto porque, se ele for sócio, naturalmente já terá sido afetado pela situação financeira deficitária da empresa, e não pode ser obrigado a se desfazer de patrimônio próprio, já afetado pela crise, em razão da separação entre o patrimônio da pessoa física do sócio e o da pessoa jurídica, separação esta que o legislador positivou justamente com o objetivo de viabilizar o risco do empreendedorismo. E se o responsável tributário não for sócio, mas só administrador, as mesmas razões devem ser aplicadas.

Porém, a redação ampla e inconstitucional do CP 168-A, ao trazer o perigo de uma sanção penal, diz ao responsável tributário que se encontra em grave crise financeira que ou ele teria que deixar de pagar o empregado para pagar o Estado, ou que ele teria que ir além da atitude de proteger o direito alimentar imediato do empregado sacrificando o seu próprio.

Obviamente, o responsável tributário não está obrigado a tomar nenhuma destas duas atitudes, pois a primeira equivaleria a prejudicar imediatamente outrem de modo gravíssimo e a segunda equivaleria a atentar contra si mesmo, algo a que ninguém, naturalmente, está obrigado a fazer.

Thomas Hobbes, um filósofo geralmente considerado como defensor do absolutismo estatal, nos ensina, já no século XVII, que a nossa própria natureza nos impede de termos atitudes que atentem contra nossa própria pessoa: "Uma Lei de Natureza (Lex Naturalis) é um preceito ou regra geral, estabelecido pela razão, mediante o qual se proíbe a um homem fazer tudo o que possa destruir a sua vida ou privá-lo dos meios necessários para a preservar, ou omitir aquilo que pense melhor contribuir para a preservar" [16].

Portanto, o estado de necessidade se mostra como uma razão supra-legal de exclusão da ilicitude, cravada na nossa própria natureza, pois a ninguém se poderia exigir que em tal situação agisse de um modo já anteriormente determinado.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CONTI, Rafael Augusto De. Demonstração da inconstitucionalidade da norma penal de apropriação indébita previdenciária a partir de um estudo interdisciplinar: direitos humanos, legislação e economia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1869, 13 ago. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11600>. Acesso em: 14 ago. 2018.

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